Directivas anticipadas

Luis Guillermo Blanco (Argentina), Colegio de Abogados de Santa Fe

Libertad

Concepto. Jurídicamente –en algunos países por disposición de ley y en otros según autorizados especialistas o las conclusiones de ciertos encuentros profesionales (v. gr., VIII Jornada Notarial Iberoamericana, México, 04-07/02/1998)–, los interesados pueden efectuar disposiciones y estipulaciones para la eventual propia incapacidad, tanto respecto de su persona (v. gr., nombrar a su curador, para el caso de incapacidad mental) como de su patrimonio (v. gr., algún tipo de fideicomiso), tratándose de instrumentos escritos que algunos denominan “documentos de autoprotección”. Una especie de ellos son las directivas médicas anticipadas, como se denomina a una variedad de documentos mediante los cuales una persona civilmente capaz y bioéticamente competente, sana o enferma y en uso de su autonomía, consigna determinadas pautas o indicaciones referentes a cómo deberá procederse a su respecto en materia de la atención médica que se le prestará ante un futuro estado patológico, en caso de incompetencia sobreviniente. O sea que sus otorgantes expresan cómo desearían ser tratados en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo de muerte o discapacidad, para el caso que no estuvieren en aquel momento (futuro, hipotético) en condiciones de manifestarse o de que su manifestación sea tomada en cuenta (demencia, coma, confusión, etc.). Así expresan sus preferencias que están sustentadas en sus valores, de acuerdo con los cuales requieren determinadas acciones (o inacciones) médicas. Se trata de decisiones informadas (dadas por adelantado) con respecto a los tratamientos médicos que se aceptan o rechazan, y constituyen una indicación válida –de valores y direcciones para la acción moral– para sus familiares y para los profesionales de la salud, destinadas a la toma de decisiones relacionadas con contingencias graves de salud o en la etapa final de la propia vida, por todo lo cual merecen respeto y acatamiento. Con ellas se

puede recusar una o más prácticas médicas específicas o su instrumentación en determinadas circunstancias (por lo cual las directivas anticipadas no implican “siempre” una “renuncia” general a tales tratamientos, sino que pueden disponer que se efectúe tal o cual práctica médica) y pudiendo atender a situaciones como el diagnóstico de “muerte cerebral” o al estado vegetativo permanente a los fines de la abstención o retiro de medios de soporte vital. También pueden contener previsiones referentes a los cuidados paliativos. Como todo paciente puede dar verbalmente diversas directivas, referentes a su atención, a su médico tratante –siendo de buena práctica volcarlas por escrito en la historia clínica del primero–, puede decirse que las directivas anticipadas han de considerarse sustitutivas de la expresión de voluntad oral del paciente y que, frente a ellas, no cabe duda de que la solicitud que contengan es voluntaria y ha sido bien meditada. Es claro que un recaudo indispensable para la debida consideración de las directivas anticipadas es la existencia del diálogo, de la veracidad y de la confianza propias de una buena relación médico/equipo de salud-paciente. Y ello porque las directivas anticipadas no pueden remplazar la deliberación directa y en el momento oportuno con el propio paciente, sino que han de asegurar las preferencias de ese paciente a la hora de tomar decisiones. Ello con racionalidad y prudencia, y preferentemente fuera de los ámbitos judiciales. Porque así como las directivas anticipadas no son hábiles para resolver “automáticamente” todos y cada uno de los problemas, conflictos o dilemas que se plantean en la clínica diaria ante pacientes incompetentes y en ocasiones críticas que, linden o no con la muerte, es claro que ellas son lo mejor que se ha logrado para tratar de honrar las preferencias del paciente cuando no las puede expresar verbalmente.

Modalidades de directivas anticipadas. Actualmente las directivas anticipadas presentan tres modalidades principales: a) El “testamento de vida” (living will) –“testamento vital” o “testamento biológico”–, documento que generalmente contiene la solicitud de una persona para que, en caso de padecer una enfermedad incurable en fase terminal y pérdida de la capacidad para decidir, no se prolongue artificialmente su vida sometiéndolo a medios de soporte vital –que así rechaza– cuando no exista esperanza razonable de recuperación. Este tipo de documento fue admitido por la Conferencia Episcopal Española, en septiembre de 1989, en un informe sobre “El acompañamiento al moribundo y la legalización de la eutanasia”, proponiendo la difusión de un testamento vital, cuyo texto estableció, como un medio de evangelización para promover la buena muerte entre

cristianos. b) La designación de un “representante legal” (o “apoderado”) en cuestiones de salud (durable power of attorney for health care decisions), quien será el interlocutor válido y necesario del equipo médico para adoptar decisiones terapéuticas por el paciente que se ha tornado incompetente, para lo cual se lo autoriza. Puede designarse a más de un apoderado para que, uno en sustitución del otro, sean consultados sobre las decisiones a tomar, pero debe advertirse que su otorgante no está haciendo aquí otra cosa que designar expresamente a la persona que reputa más idónea para que decida por él, la cual, de no existir este documento y de acontecer la situación clínica que se contempla, de ordinario desempeñaría igualmente tal rol. c) La tercera directiva anticipada resulta de una combinación de las dos primeras, instrumentada en un solo documento, de tal modo que el “representante” cuenta aquí con instrucciones escritas a seguir, también dirigidas al médico. En estos dos últimos casos, preferimos llamarlo mandato de autodeterminación (médica), dado que “autoprotección” parecería dar la idea de que habría que “protegerse” de alguien (de los médicos), en tanto que la voz “autodeterminación” privilegia el aspecto volitivo. Las directivas anticipadas pueden referirse al rechazo de un solo tratamiento, independientemente de cuál fuere la patología que presentase su otorgante. Por ejemplo, es común que los testigos de Jehová porten una “directiva médica anticipada/exoneración” en la cual, entre otras menciones, consta que no admiten transfusiones de sangre en ninguna circunstancia, pero sí expansores sanguíneos, así como también que su otorgante exonera de responsabilidad a los médicos y al hospital por cualquier daño que pudiera ocasionarle su rechazo de la sangre, y autoriza a la(s) persona(s) que aquí se nombra(n) a vigilar que se respeten sus instrucciones enunciadas en esa directiva. Resulta claro que, en éste y en casos similares en los que las directivas anticipadas respondan a razones de conciencia –aunque se trate de situaciones de urgencia médica–, la objeción general que les ha sido efectuada para restarles crédito –el hecho de que individuos que gozan de buena salud juzguen una enfermedad de antemano y en abstracto cuando otorgan estos documentos– pierde relevancia, al igual que cuando la salud de su otorgante se encuentra quebrada.

Fundamentos jurídicos. Como las directivas anticipadas se instrumentan en Latinoamérica pese a no encontrarse expresamente contempladas por la ley, corresponde referirnos a su eficacia y operatividad jurídica, a cuyo respecto entendemos que su empleo carece de obstáculos legales, no habiendo sido óbice su falta de regulación legal específica para que destacados juristas admitan su

validez, para que se instrumenten por escrito y aun notarialmente, para que los médicos las acaten y para que hayan tenido reconocimiento jurisprudencial. Máxime siendo que las directivas anticipadas encuentran fundamento jurídico suficiente en preceptos de orden constitucional (y en otros tales obrantes en diversas declaraciones o convenios internacionales, como el Pacto de San José de Costa Rica) y legal atinentes a la dignidad humana, a la autonomía personal y al derecho a la privacidad, a la disidencia terapéutica y a la negativa a un tratamiento, normas que resultan enteramente aplicables, pues, en definitiva, no se trata aquí de otra cosa que manifestaciones de voluntad brindadas al amparo de lo prescrito por dichos preceptos. Se ha afirmado que estos documentos, destinados a reglar la forma en que el interesado habrá de vivir sus últimos días, son absolutamente lícitos y vinculantes (jurídicamente obligatorios) para sus destinatarios. Así lo ha señalado el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva en sus “Pautas y recomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de soporte vital en el paciente crítico” (1998), al indicar que una directiva anticipada del paciente, convenientemente verificada en su existencia y actualidad, “deberá constituir una prioridad para ser respetado con independencia de la opinión del médico (equipo asistencial) y de la familia”. Se ha observado, además, que los “testamentos vitales” son actos jurídicos unilaterales que contienen disposiciones para las cuestiones que contemplan, en tanto que otras directivas anticipadas se instrumentan como auténticos contratos: v. gr., en general, el mandato de autodeterminación. En su sentencia del 09/02/2005, la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires confirmó un fallo proveniente de un tribunal de familia, que había denegado la petición de un curador (el marido) para que se autorizase la interrupción de la alimentación e hidratación artificial de su cónyuge, que hacía siete años que se encontraba en estado vegetativo permanente. Más allá de un cierto desconocimiento de algunas características propias del estado vegetativo permanente que surge de este fallo, los votos sustancialmente concordantes de tres de sus ministros (Roncoroni, Kogan y Soria) ofrecen peculiar interés por cuanto coinciden en reconocer la importancia de las directivas anticipadas (ausentes en este caso), puesto que señalaron que por no haberla expresado en vida y al no contarse con una directiva anticipada, se desconocía la voluntad de la mujer afectada. Así lo observó el juez Pedro F. Hooft (Juzgado Criminal y Correccional de Transición N° 1, Mar del Plata) en su sentencia del 25/07/2005, referente a una acción de amparo tendiente a obtener el reconocimiento de una

directiva anticipada emitida por una mujer cuadripléjica –que además padecía otros males– e instrumentada en actuación notarial, en la cual expresaba su voluntad de no ser sometida en un futuro a intervenciones médicas invasivas que implicasen la instrumentación de “medios artificiales a permanencia” (con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo), y nombraba como mandatario suyo a su marido y como mandataria sustituta a su hermana. Planteo judicial que no entendemos para qué se realizó, puesto que nadie (según surge del fallo) había cuestionado la virtualidad de tal directiva anticipada. Se sentenció que dicha directiva anticipada debería ser respetada a futuro, teniendo por designados a esos representantes suyos “para el cumplimiento de la voluntad libremente expresada” por esa mujer y en orden al criterio del mejor interés del paciente. Así se demostraba que en la Argentina las directivas anticipadas son lícitas, operativas y eficaces, no requiriendo por tanto de “autorización judicial” alguna para su acatamiento. Esto también resulta implícitamente de algunas normas jurídicas aisladas, como el art. 4, inc. h), 7, ii), del decreto 208/01 (Reglamento de la Ley de Salud) de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto dispone que: “Se podrá prescindir del procedimiento para obtener el consentimiento informado… cuando el paciente no pueda expresar su consentimiento y la gravedad del caso no admita dilaciones, salvo que existan indicios que permitan presumir la negativa del paciente a aceptar los estudios o tratamientos propuestos”. Y las directivas anticipadas constituyen mucho más que un simple indicio.

Necesidad de una legislación específica. Pese a lo dicho, sería recomendable contar con una legislación específica en materia de directivas anticipadas, las cuales, además de ser libremente revocables por su otorgante (en todo tiempo), deberían adjuntarse (o dejarse alguna constancia de su existencia) en su historia clínica. Y si bien no cabe exigir formalidades rigurosas a las directivas anticipadas, creemos que, en todo caso y a los fines de la prueba fehaciente de su autenticidad y de dotarlas de fecha cierta, la forma más idónea para instrumentarlas es por instrumento público (escritura notarial o documento de similar valor). Pero como ante situaciones de emergencia es posible que no se cuente con tal documento de inmediato, tal contingencia bien puede salvarse llevando el otorgante de la directiva anticipada una tarjeta portable (tipo “credencial”) en la cual consten las principales indicaciones de la directiva anticipada, en dónde se encuentra ella y, en su caso, los nombres, direcciones y números de teléfono de sus representantes. Tarjetas que pueden ser expedidas por las autoridades del Centro de

Salud en el cual se ha registrado la directiva anticipada en la historia clínica respectiva. Y así –fuera de que no se puede pretender que toda persona exprese sus directivas anticipadas–, poco y nada importa que el empleo de las directivas anticipadas sea escaso, pues lo que realmente interesa es que se respete a las que han sido otorgadas. Esto último, siempre que circunstancias realmente relevantes que aconteciesen con posterioridad a su otorgamiento –y a la pérdida de competencia del interesado, en su caso– no modificasen sustancialmente las condiciones a las que aluda lo dispuesto o estipulado en la directiva anticipada de que se trate, como podría serlo el aumento de las posibilidades de curación de determinada enfermedad (con lo cual esa directiva anticipada resultaría inadecuada), pues como ni la medicina ni el derecho son ciencias exactas y su mayor guía es la prudencia, estas situaciones nuevas pueden permitir el replanteo y las consultas del caso, a fin de atenerse a lo expresado en la directiva anticipada o adoptar alguna otra decisión. De allí que, más allá de la discusión referente a si las directivas anticipadas deberían tener un plazo legal de vigencia (de caducidad) y que este fuese o no renovable (todo lo cual nos parece improcedente para aquellas otorgadas por razones de conciencia), parece claro que las directivas anticipadas requerirían una cierta actualización periódica.

Referencias George J. Annas. The rights of patients. The basic ACLU guide to patients rights, Southern Illinois University Press, Carbondale and Edwardsville, USA, 1989. - Luis G. Blanco. “Directivas médicas anticipadas: la disidencia, admisión y rechazo de tratamientos médicos y el derecho a morir dignamente”, Revista Notarial, Nº 951, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 2005, pp. 437-461. - Emanuele Caló. Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad, Buenos Aires. Ed. La Roca, 2000. - Jorge L. Manzini. “Las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, Ed. LexisNexis, tº 2001-IV, pp. 1264-1272. - Nelly A. Taiana de Brandi y Luis R. Llorens. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1996.