Servicio Público POLÍTICA

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Política

Concepto. Si por servicio debe entenderse la prestación o actividad realizada por una persona en favor de otra de manera regular y continua, el s. p. será la actividad o prestación realizada por la Administración (v.) pública en favor de los particulares, por motivos de interés general. No obstante, a pesar de que se trata de una de las instituciones claves del Derecho administrativo (v.), falta, tanto en la doctrina como en el Derecho positivo, un concepto unitario que goce de general aceptación. Con razón ha podido decirse que cada autor tiene una noción propia de s. p. y en la legislación española la expresión la encontramos utilizada con sentidos y alcances diversos, tal como sucede, entre otras disposiciones, en la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (art. 40, en relación a la responsabilidad de la Administración pública), en el CC (art. 338) y en la ley de Patrimonio del Estado (art. 113) respecto del dominio público, en la ley de Contratos del Estado (art. 62 referente al contrato de gestión de servicios públicos), en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (art. 30 ss., que lo conceptúa como un modo de la actividad administrativa, distinto de la policía y el fomento); y como ej. de legislación sectorial, en la ley orgánica de Reforma universitaria (art. 1) o en la ley general de Sanidad (art. 5).

En general debe distinguirse entre un sentido amplio de s. p., sinónimo de actividad jurídico-pública, identificándose s. p. con régimen jurídico-administrativo, postura común en la doctrina y jurisprudencia francesas desde el arrét Blanco (1873) y más específicamente del arrét Terriet (1903); y un sentido estricto, que lo configura con una de las modalidades de la acción administrativa, diferente de la policía (v.) y el fomento (V. ADMINISTRACIÓN II; GOBIERNO II; PODER II).

Tradicionalmente el concepto de s. p. venía presidido por dos notas básicas: 1) Estar sometido a un régimen jurídico especial, es decir, al Derecho administrativo; y 2) Tratarse de una actividad monopolizada por la Administración pública. Sin embargo, más modernamente ambas notas no pueden conceptuarse como esenciales, ya que el s. p. es independiente de la forma jurídica (pública o privada) de gestión y, por lo que se refiere al monopolio de la actividad, el derecho positivo suministra expresivos ejemplos de s. p. donde esta nota no se da. En buena medida, la dificultad que jurídicamente presenta el concepto se debe a que la teoría del s. p. incurre en un exceso de dogmatismo e ideas apriorísticas, que lo convierten en un concepto incierto y nebuloso, motivando la "crisis del servicio público" que con tanta reiteración utiliza la moderna doctrina. La realidad evidencia que no se puede simplificar la cuestión hablando de un régimen jurídico general del s. p., sino que cada una de las actividades de prestación presenta sus propias reglas y consecuencias jurídicas, por lo que no puede admitirse que, en un intento de generalización, se escoja como más significativo un s. p. (suele ser el de ferrocarriles) y su régimen jurídico se intente aplicar globalmente a otros supuestos. La clarificación del concepto exige distinguir la declaración de una actividad como s. p., de su régimen jurídico y forma de gestión; la declaración de una actividad como s. p. atribuye su titularidad a la Administración y ha de efectuarse por ley formal, en cuanto que representa un puro título de intervención administrativa que limita la libertad y derechos de los particulares. Partiendo de dicha declaración legal se establecerán las posibles formas de gestión (pública o privada; en exclusiva o en concurrencia) y el régimen jurídico específico.

Clases. Como principales criterios de clasificación pueden indicarse los siguientes: a) Por la entidad titular del servicio: estatales, autonómicos y locales. b) Por la obligatoriedad para el titular del servicio: obligatorios y facultativos. El derecho positivo puede configurar un auténtico derecho subjetivo a la prestación de los servicios obligatorios (p. ej., en España, art. 18 de la ley de bases de Régimen local de 2 abr. 1985) y en caso de no encontrarse establecido puede dar lugar a la correspondiente indemnización. c) Propios e impropios o virtuales (los servicios impropios o virtuales no tienen el carácter de s. p., ya que su titularidad no corresponde a la Administración, aunque por presentar un interés general o precisar para su prestación la utilización de bienes de dominio público, se encuentran sometidos a una fuerte reglamentación administrativa). d) Uti universi y uti singuli, según que los beneficios o ventajas de la prestación recaigan sobre la colectividad o sobre particulares en concreto. e) En atención al contenido de la prestación: asistenciales y económicos (la prestación de servicios económicos por parte de la Administración se ha generalizado, dando lugar a la empresa pública).

La asunción de servicios económicos por parte de la Administración pública: la empresa pública. Inicialmente, dentro del Estado de Derecho, la Administración pública, respondiendo a las ideas políticas entonces dominantes acerca de los fines del Estado (v.), presentaba un carácter abstencionista y los únicos s. p. a su cargo eran los de tipo asistencial, es decir, prestaciones de bienes inmateriales (V. ASISTENCIA SOCIAL). Más tarde el carácter conformador del orden social que se atribuye la Administración hace que aparezca no ya simplemente como titular de servicios económicos cuya prestación se realiza por los particulares a través del instituto jurídico de la concesión (v. CONCESIONES), sino como prestadora directa de empresas económicas muchas veces por procedimientos jurídico-privados.

Partiendo de dicha realidad, puede entenderse por empresa pública -frente a otros criterios más restringidosaquellas actividades de carácter económico (en unos casos auténticos s. p. y en otros simples actividades de utilidad pública) en los que la Administración aparece como empresario, cualquiera que sea la forma jurídica que adopte y la normativa pública o privada aplicable. Viene así a ser la presencia de la Administración en la empresa la nota decisiva del concepto de empresa pública, siempre y cuando dicha presencia suponga el efectivo control interno de la empresa, cualquiera que sea el título sobre el cual descanse (participación en el capital social o procedimientos exorbitantes de Derecho público derivados de la declaración de servicio público). Esta iniciativa pública en el campo económico, bien en concurrencia con los particulares o mediante la reserva efectuada por ley de determinados servicios esenciales, está reconocida en la mayoría de los países (en España, art. 128 Constitución de 1978; y para las entidades locales, art. 86 ley de bases del Régimen local de 2 abr. 1985).

Formas de gestión. El criterio más extendido en el Derecho comparado para clasificar los modos de gestión de los s. p. -también acogido por el derecho positivo español en la ley básica de Régimen local de 2 abr. 1985 y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 jun. 1955- es el que atiende al dato del riesgo económico, según sea asumido por la Administración titular del servicio (gestión directa) o por los particulares (gestión indirecta) bien en exclusiva, o con participación pública.

La gestión directa permite estas modalidades: a) Gestión por la propia Administración, ya se trate de una gestión indiferenciada a través de los órganos burocráticos normales (arts. 68-69 Regl. de Servicios) o por órgano especial (servicios administrativos sin personalidad: arts. 84 ss. ley de Entidades Estatales Autónomas, y 70 ss. Regl. de Servicios). b) Persona jurídica-pública (arts. 6 ley Entidades Estat. Autón., y 85-88 Regl. de Servicios). c) Sociedad mercantil cuyo capital pertenezca íntegramente a la Administración (arts. 91-93 ley Entidades Estat. Autón., y 8994 Regl. de Servicios).

Las formas de la gestión indirecta pueden ser: a) Concesión (arts. 66 ley de Contratos, y 11 Regl. de Servicios). b) Arrendamiento (arts. 138-142 Regl. de Servicios). c) Concierto (arts. 66 ley Contratos, y 143 ss. Regl. de Servicios). d) Gestión interesada (arts. 66 ley Contratos, y 204 de su reglamento). e) Sociedad mercantil y cooperativas con participación de capital público y privado (arts. 66 ley Contratos, 206 de su reglamento, 91 ss. ley Entidades Estat. Autón., y 102-112 Regl. de Servicios).

V. t.: ADMINISTRACIÓN; CONCESIONES; POLICIA II; SERVICIOS; etc.

J. L. DE LA V.ALLIN.A VELARDE.

BIBL.: G. ARIÑO ORTIZ, El Servicio público como alternativa, "Revista española de Derecho administrativo", n.° 23 (Madrid 1979) 527559; F. ALBI, Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Madrid 1960; F. GARRIDO FALLA, Derecho administrativo II, 8 ed. Madrid 1987, 267-336; A. GUAITA, Derecho administrativo especial III, 2 ed. Zaragoza 1967, 63-130; J. L. MEILÁN GIL, La "Cláusula de progreso" en los servicios públicos, Madrid 1968; M. SÁNCHEZ VEGA, La educación como servicio público en el Derecho español, Madrid 1981.