Proceso Civil II. Fuentes Del Proceso. DER.

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Derecho

Se ha dicho, con acierto, que la "teoría de las fuentes del Derecho" se ha resentido no poco del uso metafórico de la palabra "fuente". Se ha hecho notar por ello que con este término en su propio sentido natural se puede hacer referencia tanto al agua misma en el momento en que brota, como al lugar en que nace, como a la cavidad en que se acumula oculta, antes de fluir. De aquí la fácil trasposición para indicar toda clase de principio o comienzo, se añade, no sin la sugestión inmanente de los significados simbólicos. Por fuente del Derecho, pues, se entiende no sólo el lugar de donde nace el Derecho, sino también el fundamento del mismo, e incluso la propia norma jurídica. Es obvio, por esto, que se produzcan en esta cuestión notables confusiones (v. DERECHO IV).

Por si ello fuera poco, el legislador de todos’ los países se revela por lo general con la pretensión de definir y jerarquizar -las fuentes jurídicas. Un ejemplo lo tenemos en el art. 6 del CC español. Pero, a nuestro juicio, tal propósito excede en mucho a las funciones del legislador, el cual no es libre para regular la materia social y menos la jurídica en la forma que desee, sino que debe respetar en todo momento aquellas formas sociales y aquellos elementos ajurídicos que no sólo escapan a su incumbencia, sino que además y muy principalmente son anteriores y, por tanto, independientes del legislador. Las fuentes de donde emana el Derecho continuarán siendo las mismas, aun cuando el legislador pretenda suprimirlas o modificarlas. En definitiva, el propio valor de la ley no puede impedir los cauces naturales de donde deriva. El propio reconocimiento del legislador respecto de determinadas fuentes del Derecho no impide que de las no reconocidas sigan fluyendo normas jurídicas. De aquí que para nosotros sea conveniente distinguir entre fuentes legales, o sea, reconocidas por el Derecho positivo, y fuentes jurídicas, estimando como expresión de éstas la experiencia jurídica.

En cierta forma coincide con la clasificación de Guasp entre fuentes de Derecho natural procesal, que vendrían dadas por la intrínseca naturaleza humana que da origen a las normas que constituyen ese Derecho, y fuentes de Derecho positivo, que a su vez admiten la división de fuentes directas, entre las que menciona la ley y la costumbre, que encierran en sí la norma jurídica, y fuentes indirectas, constituidas por normas no vigentes, tales como el Derecho histórico y el Derecho extranjero, los criterios normativos no jurídicos, como la equidad, y las meras indicaciones no normativas, como las puras proposiciones científicas.

Comencemos, pues, por el estudio de las fuentes positivas directas, dado el carácter técnico del p., ya que de otra forma, el plantearnos el problemas de aquellas otras fuentes de Derecho natural nos llevaría demasiado lejos.

Ante todo, conviene advertir que no debemos arrancar de la clasificación que establece el art. 6 del CC español. La doctrina arguye que no es aplicable al Derecho procesal dicho precepto general, o es discutible o de muy dudosa oportunidad. De una parte, por exceso, ya que si esta norma se dirige a los Trib. de Justicia, indicándoles las fuentes de donde deben extraer su resolución, debe admitirse que también la resolución de los Tribunales es fuente del Derecho; y, de otra, por defecto, habida cuenta de que las normas procesales no regulan cuestiones de fondo, únicas a las que parece referirse al artículo citado, y además porque las Leyes de procedimiento niegan validez a cualquier fuente distinta de la propia Ley.

De aquí que podamos seguir otro orden. En primer lugar puede considerarse como la primera fuente de normas procesales la expresión del poder legislativo, ya que de él emana toda clase de leyes que establecen derechos, deberes, cargas y obligaciones reguladoras de las actividades de los sujetos del proceso. Entre éstas destacan las leyes con carácter constitucional-procesal, o más bien los principios procesales que la Constitución o las Leyes Fundamentales establecen y que las leyes procesales desarrollan. La garantía del debido proceso, en aquellos países que lo admiten, es el procedimiento que los reconoce y repara el desequilibrio que produce su infracción.

En segundo lugar, es fuente del Derecho procesal la ley procesal por antonomasia, contenida en los Códigos procesales o Leyes de Enjuiciamiento. Si recordamos que el carácter distintivo del proceso jurisdiccional respecto de los restantes procesos humanos es precisamente el hallarse regulado por unas determinadas normas de procedimiento, de acuerdo con determinados principios técnicos o rectores elegidos siguiendo criterios convencionales, oportunos o políticos para una mejor realización del valor justicia, concluiremos la superioridad del principio de la legalidad y de sus manifestaciones expresas sobre las restantes fuentes del Derecho procesal.

En tercer lugar, son fuente del Derecho procesal las leyes procesales que se contienen en los Códigos sustantivos, como el Código civil o el de Comercio, y las leyes procesales especiales, objeto de una regulación autónoma.

Mención aparte merecen también las leyes orgánicas, que en cuanto disciplinan no la actividad del juez y de las partes en el proceso, sino tan sólo la constitución de los poderes del órgano jurisdiccional, esto es, sus condiciones y límites, son asimismo leyes procesales, aunque en numerosas ocasiones vayan marcadas con un acentuado carácter administrativo.

Por último, la jurisprudencia cuanto vehículo de la doctrina legal establecida en repetidas e idénticas resoluciones, en su función aplicadora e integradora de las normas jurídicas positivas. Y junto a la jurisprudencia, y con el mismo valor, pueden comprenderse los principios generales del Derecho, de naturaleza procesal, recogidos por lo general a través de aforismos o brocardos, que suelen ser el precipitado de los principios informadores del sistema jurídico positivo.

Entre las fuentes mediatas o indirectas podemos incluir a la costumbre, la doctrina científica y el Derecho histórico.

Respecto de la costumbre, es opinión unánime que no puede estimarse como fuente del Derecho procesal la contra legem, porque, como es obvio, de admitirse ésta, el principio de la seguridad jurídica quedaría quebrantado. La costumbre extra legem, tan sólo por la vía de la analogía tendrá una estricta acogida. Los usos forenses asimismo tendrán eficacia cuando sin ánimo de suplir la ley procesal, sino tan sólo tratando de completarla, sirvan para regular el proceso o para realizar determinados actos del mismo. La práctica de la "apreciación conjunta de la prueba", o de la formulación de la "instructa" en los tribunales catalanes, constituyen un buen ejemplo de ellos.

Respecto de la doctrina científica, el valor que como fuente del Derecho procesal cabe atribuirle es muy relativo. Frecuentemente se invoca en los Tribunales, por causa de la autoridad científica propia, y sin ningún carácter vinculante. Pero la experiencia viene demostrando que aunque no es fuente de Derecho objetivo, sino sólo fuente de conocimiento, cada vez es más palpable la forma en que la doctrina científica se filtra en la doctrina jurisprudencial. Tal vez, la función más importante de la doctrina científica sea, sin embargo, la preparación de las reformas legales, en cuanto contribuye a formar el espíritu de los que redactan las leyes procesales y desentrañar, mediante la interpretación, el sentido teleológico de los preceptos.

Respecto del Derecho histórico, aunque el valor que se le asigna como fuente del Derecho procesal es casi nulo, cabe considerar que en aquellos países en que la legislación procesal, como sucede con la española, tiene una base fundamentalmente tradicional, su conocimiento es absolutamente necesario para una recta aplicación e interpretación de los preceptos. Si por un conservadurismo extremado, el legislador, como ha sucedido en no pocos países, ha restablecido en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas en las antiguas leyes, es forzoso prestar especial dedicación al conocimiento de las mismas.

V. t.: DERECHO PROCESAL; DERECHO IV.

M. PELÁEZ DEL ROSAL.

BIBL.: P. ARAGONESES, Proceso y Derecho procesal, Madrid 1960; F. WEBER, Zur Methodik des Prozessrechts, "Studium Generale", 1960.