Praetor HIST.

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Historia

Etimología. Concepto. El pretor urbano y el peregrino. El término p. deriva de prae-ire, que significa ir al frente, aludiendo a un evidente carácter militar de la institución a que se refiere. El origen de la figura se remonta a tiempos muy lejanos de la historia de Roma; tal vez deba considerarse anterior al mismo consulado (v.). En todo caso, en este punto la doctrina no es concorde. El p. que conocemos a partir de la Lex Liciniae Sextiae del 367 a. C., puede definirse como un magistrado (v.) ordinario y principal de la República romana, dotado de imperium (v.) y encargado de funciones esencialmente jurisdiccionales. Como magistrado superior, el p. es nombrado por los comida centuriata, al igual que lo son loscónsules o los censores, frente a los magistrados inferiores, que lo son por los comitia tributa.

Al principio, la pretura no constituyó una magistratura autónoma, sino una parte de la magistratura de los p. cónsules, de tal modo que el p. fue considerado como un colega menor de los cónsules, un tercer cónsul que actúa por encargo de aquéllos, disfrutando, por ello, de casi todos los poderes consulares. No obstante, con posterioridad, le son retirados los poderes militares. Aunque inicialmente la pretura sólo era accesible a los patricios, más tarde se permite el ascenso a ella a los plebeyos (337 a. C.). De otro lado, las nuevas necesidades creadas al amparo del ensanche de las fronteras romanas, especialmente el auge que experimenta el tráfico - mercantil, determina la aparición, en el 242 a. C., de una nueva pretura: el p. peregrinus. Con posterioridad, Sila y, sobre todo, César, incrementan el número de p., hasta fijarlo este último en 16. Las funciones del p., a partir de la Lex Liciniae Sextiae, se extienden fundamentalmente a la administración de justicia, correspondiendo el ejercicio, de la jurisdicción inter cives al p. urbanus, mientras que la jurisdictio inter peregrinos o ínter cives et peregrinos es ejercida por el p. peregrinus. Junto a la función jurisdiccional, también compete a los p. la administración y gobierno de las provincias que les correspondan por asignación del Senado.

El " ius edicendi" del pretor. Antes de comenzar el ejercicio de su magistratura el p., como los demás magistrados dotados de imperium, tenía el derecho de dirigirse con carácter oficial al pueblo, al objeto de informarle de los proyectos que intentaría poner en práctica en tanto le durase el mandato. Tal programa venía inserto en un edictum cuyo contenido hacía público a los administrados. El valor del edictum venía dado en tanto se apoyaba en el imperium del magistrado que lo dio y su periodo de validez estaba íntimamente ligado a la vida del mismo. Este edicto, cuya duración coincidía con la anualidad del cargo de p., se denominaba edictum perpetuum, en contraposición al edictum repentinum nacido con carácter eventual y motivado por situaciones secundarias que, surgidas durante su mandato, el p. había de resolver con soluciones de urgencia. Constituían edicta perpetua el edictum praetorium dado por el p. urbano para la resolución de los litigios entre los cives romani y el edictum provinciale para el gobierno de la provincia. A veces -con carácter más excepcional-, en el decurso de su año de gobierno, el p. venía obligado por las necesidades del momento a añadir una parte nueva a su primitivo programa político, lo que motivaba su incorporación a través de un edictum novum. Lo más seguro y más de acuerdo con la tradición romana era que el nuevo p. recién ascendido al cargo conservase el programa de su antecesor sin modificación sustantiva, a excepción de aquellos puntos poco recomendables y que, en mandatos anteriores, hubieran demostrado su ineficacia. La parte del edicto que el nuevo p. conserva sin modificar se denomina edictus translaticium y que, generalmente, constituía una gran parte del edicto de su predecesor en el cargo. Aunque al principio el p. no quedaba vinculado al programa que al comienzo de su mandato hubiera expuesto oficialmente, de tal modo que, teóricamente, aquél podía considerarse revocable, la opinión pública romana siempre consideró extralegal tales modificaciones. Ello motivó que en el 67 d. C., por la Lex Cornelia, se considerase al p. obligado respecto de las promesas hechas en su primitivo programa político. Finalmente, tras la redacción definitiva del edicto hecha por el gran jurisconsulto Salvio juliano (v.) el 129 d. C. por orden del emperador Adriano, aquél se transformó en fuente jurídica permanente, dándose fin con ello a la labor creadora de los p.

A través del edicto, el p. urbano y el peregrino logran imprimir un gran desarrollo al viejo Derecho romano, adecuándolo a las nuevas necesidades. El cometido del p., consignado en su edicto, venía distribuido en materias cuya estructuración había consolidado la práctica, transformándola en inalterable. Aunque no conocemos directamente el contenido de ningún edicto, los últimos trabajos de reconstrucción llevados a cabo por la doctrina, en base a los comentarios de los juristas posclásicos -en buena parte insertos en el Digesto- nos permiten descubrir su contenido. En base a tales reconstrucciones sabemos que, entre otras, las principales materias comprendidas en el edicto del p. eran las siguientes: aquella en que el p. determina los casos en que puede sancionar un derecho, casos que coincidirán con aquellos supuestos en que la ley no haya previsto nada al respecto. En tales supuestos, el p. da unas fórmulas para sancionar esa disposición legislativa no concretada. De otro lado, organiza el procedimiento jurídico que ha de seguirse para resolver un litigio sin intervenir directamente en él. En este sentido, determina las reglas del proceso a seguir y designa al juez que ha de resolver el pleito, fijando, asimismo, la norma jurídica a aplicar. Incluye, también, las facultades que le otorga su imperium para, p. ej., paralizar una acción contemplada por la ley, pero manifiestamente injusta, etc. Por último, cabe considerar aquella parte donde relaciona las acciones encaminadas a proteger derechos de los particulares y aquellos otros remedios posesorios de carácter complementario.

"Ius civile" e "ius gentium". El incremento que desde el s. IV a. C. se produce en el comercio exterior romano, merced a la gran expansión mediterránea que experimenta la civitas, tendrá una inmediata repercusión en la reglamentación de las operaciones básicas del tráfico mercantil. Si en un principio el aumento de las transacciones entre romanos y extranjeros que produce la expansión comercial no tiene suficiente entidad como para provocar cambio jurídico o institucional alguno, más tarde, al intensificarse aún más tales contactos, la necesidad impulsa hacia una actitud reformista del viejo ius civile. De un lado, la condición de extranjeros (peregrini) de una de las partes de los negocios jurídicos, carente, como tal, del ius commercii, impedía la aplicación del Derecho romano. Por otro lado, pesaba el nuevo cuño de los negocios (emtiones, locationes, cte.) a que tales relaciones mercantiles daban vida, totalmente desconocidas por el anticuado y rígido Derecho romano, repleto además de fórmulas complicadas y ceremoniosas. A ello hay que añadir la profunda aversión con que los romanos se enfrentaban con la idea de hacer partícipe de su derecho a cualquier extraño. Todo ello conducía a que la realización de las operaciones mercantiles se apoyase en la única garantía de la bona f ides de ambas partes contratantes, dilucidándose las contiendas sobrevenidas por medio de árbitros (recuperatores) designados por las mismas. La creación del p. peregrino en el 242 a. C. pondrá fin a las situaciones conflictivas a que daba lugar esa concurrencia de distintos derechos en la regulación del tráfico mercantil a escala internacional. Su nacimiento obedece, precisamente, a las necesidades creadas al amparo de las relaciones entre romanos y peregrinos,por ello, p. peregrino se va a llamar a aquel que "inter cives et peregrinos ius dicit".

La actuación del p. peregrino no será contraria a la esencia del Derecho civil romano, pero el desarrollo de su práctica jurisdiccional dará vida a un nuevo derecho, un ius novum asimilado a aquél. Conforme a tal práctica, en la que el mismo magistrado colabora con las partes para dar solución al problema que se prantea, se da entrada en el escenario jurídico romano a un nuevo procedimiento diferente del típicamente ciudadano y sacramental de las legis actiones. Es el procedimiento per formulas en el que las partes están liberadas de las formalidades propias del procedimiento de las legis actiones, aplicable únicamente a las relaciones entre ciudadanos romanos. Conforme al nuevo sistema las partes, en la primera fase del procedimiento, fase in iure, se limitan a exponer ante el p. sus pretensiones de una manera libre y directa, proponiendo el último la solución o soluciones más convenientes al caso controvertido. En una segunda fase, fase apud iudicem, las partes acuden ante el juez, que se limita a sentenciar de acuerdo con alguna de las soluciones propuestas por el pretor. Este ius novum, al que Gayo define como: "quod naturalis ratio inter omnes homines constituit" (Corp. 1 Civ., Inst. 1.1), para diferenciarlo del ius civile tradicional, se denominó ius gentium, que no es sino un ius civile novum, es decir, una parte, un capítulo del Ius Civile Romanorum, precisamente aquel destinado a reglar las relaciones entre ciudadanos y extranjeros. En suma, un Derecho más fluido y abierto que el viejo Derecho romano, en el que -en oposición a este último- triunfan los principios de la bona f ides y, correlativamente, de la libertad contractual.

"lus civile" e "ius honorarium". El ejemplo dado por el p. peregrino prende en su colega el p. urbano que, a partir del s. III a. C., a través de su potestad edictal, logra una importante modificación en el Derecho privado romano, aún más importante que las transformaciones operadas por virtud de las mismas leyes votadas. Esta transformación conduce al nacimiento, en el seno de la civitas, del ius honorarium o Derecho pretorio, que, como escribe Papiniano, fue creado "adiuvandi, supplendi, corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam" (Corp. 1 Civ., Dig. 1.1.7). Su aparición obedece al desfase que gravita sobre las viejas instituciones del Derecho privado romano, fosilizadas e incapaces ’para adecuarse a las nuevas necesidades.

Mientras al jurista sólo le es dado interpretar el Derecho, el p. puede dicere ius, es decir, concretar la norma que debe contemplar la situación litigiosa que le ha sido planteada. Sólo cuando una norma se ha transformado en anticuada e inservible, el p. actúa el ius, desplazando aquélla y dejándola fuera de vigencia. Pero si el p. no está facultado para crear Derecho, frecuentemente las exigencias planteadas por las nuevas necesidades a las que no alcanza a subvenir el viejo Derecho civil le fuerzan, con la ayuda del jurista, a arbitrar medios defensivos para los ciudadanos. Conforme a tales medios, el p. urbano, apoyado en su imperium y conforme al bonum et aequum procede, p. ej., a la in integrum restitutio, es decir, a devolver a algún negocio jurídico a su estado jurídico anterior, aun considerando su validez jurídica formal, siempre que coexista alguna causa justa para ello, o, también, concediendo a los particulares la posibilidad de entrar en la posesión de los bienes aun sin ser domini (missio in possessionem), interceptando con ello el curso a las acciones concedidas por el ius civile. A mediados del s. II, la Lex Aebutia extiende al sistema creado por el p. urbano el procedimiento per formulas inaugurado por el p. peregrino, desplazando con ello el viejo sistema de las legis actiones.

V. t.: MAGISTRATURAS ROMANAS.

J. M. GARCÍA MARÍN.

BIBL.: Fuentes. Digesto; GAYO, instituciones. Obras generales. A. GUARINO, Storia del Diritto romano, Milán 1963; V. ARANGIO Ruiz, Historia del Derecho romano, Madrid 1963; J. ELLUL, Histoire des Institutions, 1, París 1955; V. PUGLIESE, Il processo civile romano, I. Les legis actiones, Roma 1962, 166 ss.; 11. II processo formulare, Milán 1963, 105 ss.; J. IGLESIAS, Instituciones de Derecho privado romano, Barcelona 1958.