Poder II. Derecho Político. I. Poderes Del Estado. DER.

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Derecho

El tema de los p. del Estado tiene sus precedentes en la potestas romana, las regalías feudales y los p. del constitucionalismo decimonónico; así, pues, no nos enfrentamos con un tema abstracto, sino con uno de los resultados de la cultura occidental en su devenir histórico. Más adecuado que analizar esas etapas sustanciales, resulta exponer un esquema conceptual que, desde la base uniforme que representa la teoría de la soberanía (v.), nos conduzca progresivamente y de forma lógica a comprender la conexión interna y la derivación encadenada de las manifestaciones de los p. del Estado.

La teoría de la soberanía. Independizada la ciencia política de sus precedentes connotaciones éticas, va a afirmarse su núcleo esencial en la existencia de un p. absoluto y perpetuo que Bodino (v.) denominó soberanía, constitutiva de relaciones de sumisión del súbdito respecto al soberano, en las que reside la nota esencial de la pertenencia del individuo a la comunidad política. El fundamento de la soberanía originó la gran polémica del s. XVI entre el Derecho divino directo o indirecto de los reyes, el contractualismo inglés del s. XVII y el pactismo francés del s. XVIII (v. I); pero aquí interesa destacar no tanto el origen de la soberanía como su articulación inmediata en una relación de supremacía general de la comunidad. política sobre el individuo. Posteriormente las revoluciones inglesa (1649) y francesa (1789) atribuyen la titularidad de la soberanía al pueblo, reduciendo a la corona a la función de portadora de los signos externos de dicho p.; el concepto jurídico de Estado, acuñado por la doctrina alemana del s. XIX, permitirá finalmente precisar que la sujeción general del individuo se predica en favor del Estado y no de una determinada y concreta institución política o persona. El núcleo esencial de la soberanía queda constituido por el p. de dar normas vinculantes y por el p. de aplicarlas coactivamente, residiendo precisamente en el elemento coactivo la diferencia fundamental entre las normas (v.) jurídicas y las de carácter social o religioso como observa Kelsen. De esta forma hemos trascendido desde el p. único, indivisible e inalienable -soberanía- a dos p. netamente diferenciados: p. para definir el ordenamiento jurídico y p. para aplicarlo coactivamente, cada uno de ellos con características propias que impregnan la médula del sistema estatal contemporáneo.

Principio de legalidad. El p. para definir el ordenamiento jurídico normalmente no reconoce límite, como herencia de la victoria del parlamentarismo (v.) inglés sobre la Corona en la Glorious Revolution; sin embargo, a través de la técnica del control judicial de la constitucionalidad de las normas, puede existir un importante límite. Los efectos del p. para definir el ordenamiento jurídico son comunes a todos los Estados con independencia de su régimen político, y se traducen en la sumisión inmediata del Estado y del sector privado al Derecho a través de una escala jerárquica predeterminada. La sumisión del Estado al Derecho (v. ESTADO, I, 2) es un milagro cotidianamente renovado (P. Weil) que no deja de tener sus límites en lo que se denomina "teoríade los actos políticos". Estos actos representan la frontera entre la sumisión del Estado al Derecho y su insumisión; respecto de ellos se plantean dos temas acuciantes cuyo examen nos apartaría de la línea expositiva que seguimos, por lo que bastará dejar simplemente constancia de los mismos; a saber: la independencia entre actos políticos exentos y sus consecuencias lesivas para los patrimonios individuales sujetas a indemnización y el sistema para acotar el ámbito de aplicación de los actos políticos (G. Vedel).

Pero los efectos del principio de legalidad no se limitan a la sumisión del Estado al Derecho, lo que en definitiva no tiene más trascendencia que la carga previa de modificar el ordenamiento jurídico; su virtualidad más destacada reside precisamente en la articulación de este principio a través de un orden jerárquico de normas que no podrá ser arbitrariamente interpretado ni alterado (v. LEX), de forma tal que existe una auténtica pirámide jurídica en cuyo vértice se coloca en lo que respecta al Derecho interno la Constitución (v.) y en lo que respecta al Derecho internacional el principio pacta sunt servanda. A continuación, y ya en la perspectiva del Derecho interno, se sitúa la ley ordinaria y, por debajo de ésta, los reglamentos producidos por la Administración pública según su respectivo orden jerárquico; por último, la costumbre e, informando esta estructura, los principios generales del Derecho (v.). La misión básica de esta concepción piramidal de los p. normativos es garantizar que su ejercicio -por muy diversos titulares- se sujetará en definitiva a la ley ordinaria -expresión de la voluntad general- y en su caso, si existe recurso de inconstitucionalidad, a la norma fundamental o Constitución. Su riesgo o coste social es la esterilización de la voluntad general en tanto no es desarrollada a lo largo de una cadena alucinante de instrucciones administrativas (H. Deroche). Una simple ojeada a los diversos peldaños constitutivos de la pirámide jurídica nos revela que el p. de definir el ordenamiento jurídico no es exclusivo del denominado p. legislativo, sino que también lo ostenta y ejerce la Administración (v.) pública, que, junto con el gobierno (v. JEFE DE GOBIERNO) integra el p. ejecutivo; en consecuencia, la división de p. de Montesquieu (v.) en forma alguna comporta un monopolio o exclusividad sobre la respectiva función, observación que permite superar la interpretación rígida que de la división de p. se tuvo en Inglaterra con especial referencia a la función jurisdiccional (Dicey) (v. t.: 2).

El poder para aplicar coactivamente el ordenamiento jurídico: la independencia judicial. Como queda expuesto, la soberanía supone p. para definir el ordenamiento jurídico y para aplicarlo coactivamente. Este último p. corresponde bien en primera instancia a la Administración pública bajo el control definitivo de sus órganos jurisdiccionales o de los tribunales (v.), o bien directamente a los órganos estatales encuadrados en el p. judicial. Pudiera pensarse que el p. para aplicar coactivamente las normas, a diferencia del p. para definirlas, está intrínsecamente limitado a aplicar ciegamente el ordenamiento jurídico (dura lex sed lex); sin embargo, esta apreciación tiene unos límites muy importantes: en primer lugar, existen ordenamientos jurídicos (Norte e Hispanoamérica) que permiten al juez controlar las normas con rango de ley formal mediante su referencia a la Constitución; en segundo lugar, se admite con generalidad que la única norma irresistible para el juez es la ley formal, pero no los reglamentos, la costumbre o los principios generales del Derecho, sobre los que ejerce un control formal y sustancial. A través de estos poderes el juez no sólo aplica coactivamente el ordenamiento y lo completa, sino que, además, contribuye al proceso de su definición, purificándolo de normas inconstitucionales o ilegales según los casos.

Aportación importante de la organización judicial al pensamiento jurídico es el principio de que la aplicación coactiva del ordenamiento debe en definitiva actuarse por órganos estatales e independientes. Si la estatalidad de función judicial es una conquista de la Revolución francesa, mediante la abolición de la herencia feudal de los señoríos jurisdiccionales, en cambio, la independencia de los órganos judiciales es un ideal nunca plenamente realizado y sometido a interferencias constantes, pero sin el cual todo el montaje del Estado de Derecho se desvanece en meras declaraciones formales (Declaración de Nueva Delhi de la Comisión internacional de juristas). Precisamente en la independencia de los órganos estatales judiciales pone Kelsen el elemento diferenciador del aparato judicial respecto a la Administración pública que carece de tal independencia y actúa en forma subordinada a sus órganos centrales, bien en línea jerárquica, bien por vía de tutela o instrumentalidad. Tampoco existe aquí un monopolio funcional, pues el denominado p. judicial no ostenta la titularidad exclusiva de la función jurisdiccional que comparte sustantivamente con la Administración en la forma que a continuación expondremos (v. JURISDICCIÓN).

Es sobradamente conocido que la versión anglosajona de la división de p. pretendió acantonar la función jurisdiccional en el aparato judicial, negando titularidades administrativas sobre la misma (Dicey); por el contrario, el regime administratif, a partir de la prohibición revolucionaria a los jueces de interferirse en asuntos administrativos, reconoce la existencia de poderes jurisdiccionales en órganos administrativos (Hauriou). A la larga, la versión anglosajona ha tenido que ceder posiciones, reconociendo que lo importante no es la adscripción del órgano al aparato judicial o administrativo, sino el espíritu que presida sus actuaciones, de forma tal que si órganos administrativos han llegado a desarrollar un sistema de decisiones imbuidas por el espíritu judicial no existe atentado al rule of law (Robson). De esta forma prevalece sobre el elemento puramente orgánico -administración o tribunales- el elemento sustantivo, a saber: que la aplicación coactiva del ordenamiento -garantía definitiva de la sumisión al Derecho- corresponde a órganos estatales independientes en cuanto se enfrentan directamente con la norma sin sujeción a instrucciones jerárquicas. Ahora bien, el coste social de esta independencia es importante: en los sistemas que admiten el control de constitucionalidad de las leyes, éstas no pueden frenar al juez intérprete de la Constitución, y por ello se habla de un gobierno de jueces en lugar de un gobierno por leyes. En los sistemas en que no existe dicho control, las tendencias jurisprudenciales se ven frenadas netamente en ocasiones mediante la adopción de una ley que, irresistible para el juez, le veda proseguir en una dirección que el legislador entiende en contradicción con la voluntad general.

En cualquier caso, parte integrante del espíritu judicial al que antes aludíamos es el formalismo procesal determinante, a menudo, de una justicia lenta, lo que equivale, en ocasiones, a una denegación sustancial de justicia; piénsese, p. ej., en todo el vasto sector de la intervención administrativa en la economía, en el que la propia naturaleza de la actividad económica exige inexorablemente fallos judiciales rápidos porque en caso contrario llegarán demasiado tarde para salvaguardar la organización empresarial comprometida.

El poder para aplicar coactivamente las normas: la prestación administrativa de servicios vitales. Al iniciar el apartado anterior señalábamos que la aplicación coactiva del ordenamiento jurídico puede corresponder por razón de la materia a la Administración pública bajo el control definitivo de sus órganos jurisdiccionales o de los tribunales. La materia que acota in genere este p. administrativo es la prestación de servicios vitales, sin los cuales es rigurosamente inconcebible la vida social del hombre contemporáneo, en cuanto mantienen las condiciones colectivas de existencia (Forsthoff); sustancialmente se trata de p. de autoridad, o funciones, que directamente se conectan a la soberanía (defensa, organización judicial, impuestos), p. de dirección de la actividad económica, y determinados p. en los que el carácter económico queda en segundo plano (educación, asistencia social).

Ante todo debemos observar que la Administración pública aplica coactivamente el ordenamiento jurídico merced a las siguientes manifestaciones concretas del principio de autotutela (García de Enterría) que instrumentan su independencia del p. judicial: presunción de legalidad del acto administrativo al que, en consecuencia, se reviste formalmente de carácter ejecutivo; privilegio de acción de oficio para la ejecución forzosa por la Administración pública de sus actos administrativos, y frenos a la intervención judicial a través de la inadmisibilidad de interdictos y no paralización de la ejecución del acto impugnado. Sin embargo, todas estas técnicas tienen sus límites y matizaciones, de entre las cuales interesa destacar que el principio de ejecución forzosa (acción de oficio) de los actos administrativos en el modelo francés carece en absoluto de aplicación generalizada e indiscriminada, y en el modelo anglosajón prevalece, con amplias excepciones, el sistema opuesto de ejecución judicial previo control de la legalidad. La Administración y su Derecho se han construido sobre una base de potestades definibles por su título concreto; en este orden de ideas resulta que el principio de autoridad, sometido a un deterioro real y progresivo, cede paso incesantemente a la fundamentación de potestades administrativas en el previo consentimiento de los administrados. Ello es particulÚmente cierto en el sector de la administración autónoma de la economía (Huber) en la que prevalecen los técnicos de administración concertada, gestionada por los propios interesados, sobre anteriores sistemas basados en la definición reglamentaria y unilateral de objetivos desarrollados bajo gestión burocrática.

Junto a las potestades surgidas por el previo consentimiento de los administrados, y a las potestades fundadas en la relación de supremacía general, inherente a la soberanía estatal, existen potestades cuyo título deriva de las relaciones de supremacía especial en las cuales el administrado queda cualificado, de forma subjetivamente real, por su participación específica en la función pública o por el disfrute de bienes, obras o servicios públicos, con el efecto de que sus reglamentaciones específicas se superponen al status general de administrado simple.

En suma, resulta el siguiente esquema relativo a los títulos de las potestades administrativas: 1) Títulos basados en el consentimiento de los administrados: contratos, acción concertada y toda la gama de las subvenciones. 2) Títulos basados en la relación de supremacía general: reglamentos, tributos, expropiaciones, órdenes, organización, sanciones. 3) Títulos basados en relación de supremacía especial: función pública, demanio, servicios públicos. La depuración de los p. del Estado y concretamente de la Administración pública atendiendo al título concreto en que se funda cada potestad constituye un sistema congruente para edificar el análisis de la realidad administrativa.

V. t.: ESTADO; GOBIERNO; GOBERNANTES Y GOBERNADOS.

A. MANZANEDO MATEOS.

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