Pena I. Derecho Penal 1. Estudio General. DER.

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Derecho

Concepto y naturaleza. La conducta humana, típica, antijurídica y culpable a la que damos el nombre de delito (v.), produce como consecuencia jurídica la pena, esto es: su autor se hace acreedor a un mal que el Estado le impone en retribución del que él ha causado o amenazado causar a los particulares o a la sociedad. Entendida en esta dimensión consecuencial, puede decirse, con Antón Oneca, que "la pena es un mal que el Estado impone, por medio de sus órganos jurisdiccionales y con la garantía de un proceso destinado a este fin, al culpable de una infracción criminal como retribución de la misma y con la finalidad de evitar nuevos delitos".

Es particularmente útil esta definición para los objetivos que aquí nos interesan, porque destaca dos notas de la p. que son esenciales para distinguirla de otros medios de reacción jurídica que suponen también la imposición de un mal y que no tienen la condición de p.: la exigencia de que ésta sea impuesta por un órgano jurisdiccional con la garantía de un proceso destinado a tal fin; y la advertencia de que su imposición se hace como retribución al autor culpable de una infracción criminal. La primera de ellas la distingue de las sanciones (v.) del Derecho administrativo, semejantes en naturaleza a la p. en muchas ocasiones; el carácter retributivo en función de la culpabilidad (v.) del sujeto que se destaca en la segunda nota diferencia la p. de la medida de seguridad. Además de estas dos notas que perfilan la naturaleza de la p., ésta debe ser: personal, necesaria y suficiente, pronta e ineludible, legal y proporcionada al delito.

1) Pena y sanción administrativa. Como se ha dicho, la p. no es un fenómeno privativo del Derecho penal. Dentro del ordenamiento jurídico existen normas que, sin pertenecer al ordenamiento punitivo, establecen, para quienes realicen determinadas conductas, sanciones que son idénticas en naturaleza a algunas de las recogidas en el repertorio de p. de los C. y leyes penales (multa, privación de libertad como arresto sustitutorio, suspensión en el ejercicio de determinadas profesiones, cte.). Generalmente estas normas están situadas en el ordenamiento jurídico administrativo, considerado éste en su sentido más amplio, comprensivo de las normas disciplinarias, fiscales, económicas y de policía. El fenómeno, general en todo el horizonte de la legislación comparada, se ha registrado siempre, pero ha aumentado en los últimos años por las peculiaridades de la sociedad actual que demandan la intervención, cada más más amplia y decidida, de la Administración en la esfera de poder de los particulares. Ello ha motivado que la doctrina replantee el tema del llamado "Derecho penal administrativo" y trate de hallar criterios que permitan distinguir con nitidez la p. del Derecho penal (p. criminal) de la sanción administrativa de carácter penal. Al demostrarse que en la actualidad no son válidos para este fin ni el de la naturaleza del ilícito ni el de la sanción, que fueron los ofrecidos por la doctrina tradicional, sólo queda diferenciarlas en virtud del órgano que las impone y del procedimiento que para ello se sigue: cuando la sanción es impuesta por un órgano judicial (con competencia en materia penal), mediante una sentencia lograda después de un proceso criminal, estaremos ante una p.; cuando la sanción es impuesta por un órgano de la Administración, adecuándose a un procedimiento administrativo, nos encontramos ante una sanción administrativa (V. DERECHO ADMINISTRATIVO).

2) Pena y medida de seguridad. Tampoco es la p. el único medio de reacción con que cuenta el ordenamiento jurídico para luchar contra el delito. Junto a ella, y desde que se adoptó el llamado sistema dualista o binario, aparece la medida de seguridad (v.). La imposición de una y otra supone, para el que ha de cumplirlas, privación de bienes jurídicos, por lo que un adecuado concepto de la p. exige su decantación de la medida de seguridad. La diferencia puede establecerse en las siguientes notas: la p. se basa en la culpabilidad del autor del delito por el que se impone, la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto (autor de delito o no, en cuanto existen medidas de seguridad antedelictuales); la p. es retribución por el mal cometido (sin perjuicio de que pueda y deba cumplir otros fines), la medida de seguridad es tratamiento para conseguir la reinserción social del sujeto peligroso; la p. toma como módulo, para la determinación de su quantum, la culpabilidad de su autor y el daño causado por el delito, la medida de seguridad ha de ser adecuada a la personalidad del sujeto; la p. se orienta a la prevención general, la medida de seguridad a la prevención especial.

Fundamento y fines. Desde antiguo ha sido tema polémico, no sólo entre los penalistas, sino también entre los pensadores procedentes de distintos campos de la cultura, el de la fundamentación de la p.: ¿se justifica la p.?, ¿es justo que el Estado imponga una p. al hombre que ha cometido una infracción criminal? Las respuestas ofrecidas para contestar a estos interrogantes se suelen agrupar en tres direcciones: a) Teorías absolutas, para las que la p. se justifica por sí misma; es retribución por el mal que el delincuente ha causado y sólo la necesidad de retribuir es suficiente para justificarla. El pensamiento de Kant y Hegel apuntala esta dirección. b) Teorías relativas, que entienden que la p. se justifica por el fin que cumple, discrepándose dentro de ellas al señalar cuál debe ser ese fin, que para unos es la prevención general (la p. se establece para que los destinatarios de la norma, mediante la amenaza del sufrimiento que comporta, se abstengan de cometer delito (-Filangieri Bentham, Romagnosi, Feuerbach-) y para otros la prevención especial (la p. debe conseguir que el delincuente no vuelva a delinquir, lo que logrará actuando sobre él para que se arrepienta o se corrija; el correccionalismo (v.), el positivismo criminológico y las modernas corrientes defensistas pueden señalarse como representantes de este pensamiento) (v. t. CRIMLNOLOCíA). c) Teorías mixtas, que distinguen entre el fundamento y los fines de la p.; ésta sólo se justifica por la retribución, que debe ser proporcionada a la culpabilidad del sujeto y al daño causado por el delito. Pero esto no es obstáculo para que la p., además, deba atender al cumplimiento de determinados fines, en concreto: debe orientarse a la prevención general y a la prevención especial.

Dentro de esta línea. ecléctica se mueven las más modernas orientaciones doctrinales sobre la p. Al aceptarse los fines de prevención, y acentuarse por algunos autores incluso la prevención especial, es evidente que se aproximan de modo considerable la p. y la medida de seguridad, con clara amenaza de confusión por parte de algunos sectores doctrinales. Al contemplarse por ellos la p. como tratamiento, se hace difícil muchas veces distinguirla de la medida de seguridad. El predominio de este pensamiento moderno demanda, por un lado, la desaparición de determinadas especies de p., incapaces por sí mismas para lograr esas metas, y, por otro, acomodarse a determinadas pautas en la ejecución de otras sanciones que, como algunas de las privativas de libertad, pueden ser adecuadas para el tratamiento y reinserción del reo.

Impone también la presencia, cada vez mayor en las leyes penales, de instituciones que, como la probation y la prisión abierta, permiten realizar un tratamiento en libertad o semilibertad.

Clases de pena. Claramente influido por estas concepciones doctrinales está el volumen del arsenal de penas que señalan las leyes criminales de todos los países. En las épocas históricas en que imperaban las teorías absolutas, ese arsenal era mucho mayor, al recoger sanciones que agotan su capacidad en la retribución y expiación. Las teorías relativas, particularmente las que propugnan la prevención especial como fin de la p., tienden a reducir el número de sanciones de los Códigos penales. En la actualidad, en que imperan las teorías eclécticas, las principales p. que recogen los Códigos penales del mundo son: a) La pena de muerte (v. 5), que va desapareciendo con lentitud del panorama comparatista, y que aún mantiene un buen número de países en la ley con fines de prevención general, evitando su ejecución por el cauce que el derecho de gracia (indulto) ofrece. En otros, sin embargo, la ejecución de la p. capital no es infrecuente. b) Las privativas de libertad que, pese a sus muchos inconvenientes, son por ahora insustituibles, tanto para cumplir fines de prevención general como de prevención especial. En atención a estos últimos, se propugna la abolición de las llamadas p. cortas de privación de libertad, inválidas para atender al tratamiento y reinserción social del condenado, y la reforma de los sistemas penitenciarios en forma idónea para lograr la corrección del reo. c) Las restrictivas de libertad que, sin privar al que las sufre de tan preciado bien jurídico, imponen importantes limitaciones del mismo, han ampliado hoy considerablemente su campo, al absorber, en la vertiente de ejecución, algunas de las antiguas privativas de libertad. d) Las privativas de derechos tienden a ampliar su número en los catálogos de las leyes criminales de todo el mundo por resultar especialmente indicadas para los autores de determinados delitos, para quienes se han demostrado ineficaces otras clases de sanciones. La privación del permiso de conducir y la prohibición de ejercer determinadas profesiones aparecen como insustituibles en el panorama comparatista. e) Las pecuniarias, imprescindibles en cualquier repertorio de sanciones, plantean desde antiguo el problema de hallar un módulo que, sin hacerlas perder su proporcionalidad a la culpabilidad del autor y a la entidad del delito, permita otorgarles eficacia aflictiva respecto a determinados sujetos. El sistema de día-multa que ya han acogido algunas legislaciones parece responder a esa meta. f) Las sanciones morales, muy indicadas para determinados autores que por sus especiales características reciben con plena eficacia los efectos positivos de la p. por el mero hecho de pronunciarse ésta contra ellos por el órgano judicial, sin necesidad de que sea ejecutada. Las reprensiones, públicas y privadas, y la suspensión condicional de la p., en sus diversas variedades, se encuentran hoy en casi todos los Códigos penales.

La pena en el Código penal español. Aunque en el Código penal español no hay un expreso concepto de p., puede decirse que la definición de que hemos partido se acomoda perfectamente a la concepción de la p. en el texto punitivo común español. Según ella, la naturaleza de la p. es retributiva, lo que no es obstáculo para que admita el cumplimiento de fines de prevención general y de prevención especial, con claro predominio del de corrección del delincuente. También son válidas las pautas señaladas para distinguir la p. y la sanción administrativa, por un lado, y la p. y la medida de seguridad por otro. Respecto al primer problema, el art. 26, al señalar las sanciones que no se reputan p., consigna en su número 3: "las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, impongan los superiores a sus subordinados o administrados". Las medidas de seguridad, netamente diferenciadas de la p. en el sistema español, las recoge el ordenamiento en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 4 ag. 1970 y en el propio CP (art. 8, 1, 2 y 3), correspondiendo siempre al estado peligroso del sujeto y estando orientadas al tratamiento y reinserción social del reo. Las p. se recogen en el art. 27, donde se contienen sanciones de todas las clases que antes hemos mencionado, clasificadas en graves y leves, por sus efectos, y principales y accesorias por su naturaleza.

V. t.: DERECHO PENAL;DERECHO Y MORAL.

J. A. SAINZ CANTERO.

BIBL.: 1. ANTÓN ONECA, Derecho penal. Parte general, Madrid 1949; J. CÓRDOBA, G. RODRÍGUEZ MOURULLO y J. R. CASADO, Comentarios al Código penal, II,1-23; J. ANTÓN ONECA, La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, 1944; H. VON HENTIG, La pena I, Madrid 1967, II, Madrid 1968.