Jurisdicción, Jurisprudencia DER.

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Derecho

1. Concepto. El concepto de j. no es uniforme: a) para la cultura jurídica continental, de ascendencia francesa, j. se entiende tan sólo como conjunto de decisiones de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional y, más concretamente, como la interpretación constante y uniforme de los preceptos legales contenida en esas decisiones; b) para esa misma cultura, pero de ascendencia germánica, j. (jurisprudenz) es tanto como doctrina jurídica de la acción y decisión judiciales, por lo que incluye necesariamente la enseñanza del Derecho. En otro plano se sitúa la interpretación de los tribunales (Rechtssprechung), como práctica que la j. justifica y que la Ciencia del Derecho (v.) (Rechtswissenschaft) verifica; c) para la cultura jurídica anglosajona, j. (jurisprudence) significa investigación de los principios del Derecho, partiendo de la praxis, como criterio metodológico.

Estos tres conceptos no se excluyen, antes bien, proceden sucesivamente de una menor a una mayor extensión, y son el reflejo de la dialéctica que en diversas culturas se establece entre ley escrita y j.: en a) predomina la ley, en c) la actividad de los jueces, en b) se da una situación equilibrada, con cierta primacía de la ley. En adelante, dada su convergencia, se hará referencia a los tres conceptos.

2. Pensamiento jurídico como pensamiento jurisprudencial. Tradicionalmente (Aristóteles) ha sido considerado el pensamiento jurídico como prudencia (plirónesis), distinto del pensamiento filosófico (sophía) y del científico (épistéme), al ser su objeto la acción humana. El pensamiento jurisprudencia) reflexiona sobre las opiniones o tópicos (dóxai, tópoi) relativos a tal tipo de actividad, que constituyen el sensus communis de un grupo social. Puesto que mediante la actividad social humana no se producen artefactos (techné), sino que se realizan acciones libres, no hay que confundir tampoco el pensamiento jurisprudencia) con una técnica. Sin tener en cuenta estas diferencias, el ideal metodológico de la "nueva ciencia" de Galileo, y su trasunto filosófico en Descartes, acabaron influyendo en el pensamiento jurídico, dándole carácter axiomático: se partía de axiomas racionales (juris naturalis scientia, desde el s. xviii) o de leyes positivas (positivismo jurídico; Y.), como premisas mayores de un silogismo, bajo las cuales se subsumía, como premisa menor, la realidad, a fin de deducir la conclusión jurídica correspondiente. Tras la primacía de la ley positiva y de la codificación (s. xix), se consideró al juez, en el área continental, como simple "máquina de subsumir", conforme al esquema del "silogismo jurídico".

Tal ideal metódico ha sido hoy superado por la renovada consideración de que la decisión judicial no es una deducción lógica a partir de una norma (v. NORMATIVISMO), sino el resultado de una argumentación dialéctica. Tras la intuición de la llamada "jurisprudencia de intereses", en el primer tercio de este siglo, que, sin embargo, frente a l positivismo, abocaba a un "decisionismo" (Carl Schmitt), Theodor Viehweg, en su libro Topik und Jurisprudenz (1953), siguiendo a Vico en su crítica al pensamiento lógico-destructivo de Descartes, sacó nuevamente a la luz la "tópica" como aplicación de puntos de vista y argumentos en una discusión. Su instrumento lógico es el silogismo dialéctico, cuyas premisas consisten en opiniones admitidas por muchos o por los más sabios, por lo que no son apodícticas, sino verosímiles, esto es, dotadas del grado de verdad que corresponde a la condition humaine. Por otro lado, el razonamiento propio de la tópica sólo se pone en movimiento en función del caso concreto, sobre el que el juez ha de decidir. Se produce así una aproximación de la j. continental al "método del caso" de la anglosajona. Ha sido el filósofo belga Chaim Parelmann quien ha elaborado con más prolijidad una "teoría de la argumentación", como intento de racionalización de la praxis humana; argumentación que no sólo ha de ser decantada por los jueces, sino también por la doctrina y la opinión pública. Punto de partida de tal teoría es la posibilidad de discutir valores. El problema fundamental reside, sin embargo, en determinar cómo se distinguen argumentos verdaderos y falsos, esto es, argumentos razonables, susceptibles de un reconocimiento intersubjetivo, de otros puramente subjetivos. La "teoría de la argumentación" no se queda tan sólo en la discusión, sino que conduce, en última instancia, a una "teoría de la decisión".

3. Decisión y valores jurídicos. Una "teoría de la decisión" que intente racionalizar la actividad jurisprudencia], encuentra su punto neurálgico en el tema de los valores, pues la mera estructura lógica del procedimiento no nos dice nada sobre el contenido ideológico o real de tales valores, de los que sería tan sólo una justificación a posteriori. En realidad, en toda decisión jurídica se dan tanto elementos lógicos como valorativos: aquéllos han de ejercer una función de control de éstos. Una decisión no es irracional por tener que ser una elección, y no una deducción lógica. Las valoraciones del juez están condicionadas’ por los argumentos aducidos por las partes y por los que suministra el mismo ordenamiento jurídico, a los que debe, en principio, atenerse, sopesándolos a fin de garantizar la seguridad jurídica (v.), llegando a soluciones que puedan ser aceptadas por la ciencia del Derecho. En cualquier caso, valores y normas deben ser objeto de discusión. Principios materiales del Derecho, como igualdad (v.), justicia (v.), equidad (v.) son realmente tenidos en cuenta al materializarse en relación con un hecho concreto, sobre el que se ha de decidir. Tales principios exigen, pues, una concreción. Pero ni éstos, ni de los que dimanan del mismo orden positivo (v. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO), dan indicaciones inmediatas para la decisión. Sólo constituyen el marco dentro del cual se procede a decidir. En este punto, dos cuestiones fundamentales se plantea el juez: 1) ¿cuál es la norma jurídica aplicable? 2) ¿Cómo ha de ser interpretada?

4. Aplicación de la norma. Bien se parta de una ley o de un precedente judicial, la determinación de la norma o normas aplicables a un caso dado no puede llevarse a cabo según un esquema lógico. Las leyes de posible aplicación constituyen un catálogo de "lugares comunes" con los cuales se procede a argumentar (per ommes locos tractare), en razón del caso. Además, éste presenta una diversidad de aspectos, de entre los que es preciso determinar los jurídicamente relevantes. Se asiste así a una dialéctica entre "hecho" y "derecho", que procede de manera gradual, hasta dar, tras consideraciones hermenéuticas, con la calificación jurídica del hecho y con la norma o normas aplicables. La llamada cuestión de hecho constituye la clave de la aplicación. Los hechos no son sólo objetos del mundo físico, sino también acontecimientos psíquicos concretos, o modos de comportamiento o declaraciones de testigos. La constatación, por lo demás, no puede basarse en la experiencia individual, sino en un contraste de experiencias. Otras veces, una experiencia se deduce mediatamente de otra precedente o concomitante (prueba indiciaria). En cualquier caso; se procede a formular hipótesis, verificables posteriormente en relación con nuevos hechos. Al final del proceso es preciso llegar, por exigencias de la justicia, al grado correspondiente de verosimilitud de los hechos, a determinar por el juez. Pero el aspecto más delicado de la cuestión de hecho no es su determinación, sino su calificación jurídica: es preciso ponerlo en relación de identidad con la descripción conceptual contenida en la norma. Por tratarse de relacionar hecho y concepto, la identidad será parcial y de carácter semántico. Ello significa que el concepto normativo ha de ser interpretado en relación con los contenidos de experiencia. La cuestión de hecho atrae así a la cuestión de derecho; el concepto normativo, en realidad, tipifica la experiencia, intentando describirla mediante reducción a un conjunto de notas, en las que entran igualmente criterios valorativos. Concretamente, pueden producirse alternativas sobre si un hecho concreto está afectado por una determinada calificación jurídica, o bien, por otra diversa. Entre ambas cuestiones existen, pues, límites relativos.

5. Interpretación de la norma. Toda referencia al hecho, una vez determinado de la manera señalada, implica, pues, poner ya en marcha la interpretación de la norma que le afecta. Las normas designan un tipo fundamental, cuya presencia o ausencia lleva consigo determinada consecuencia jurídica. Tanto la hipótesis’ normativa como la consecuencia, en cuanto contenidas en las palabras de la ley, son objeto de interpretación. Por muy exacto que pretenda ser su contenido informativo, las palabras de la ley precisan de un análisis que evite su equivocidad lógica, por ser descriptivas de contenidos de experiencia. Toda palabra presenta un ámbito significativo, en el que puede distinguirse un núcleo luminoso de una penumbra donde la significación central empieza a diluirse, y da paso a una constelación de matices. Ello es todavía más obvio con los conceptos jurídicos referidos a valores, que necesitan de una concreción.

Pero la interpretación no se detiene en los conceptos: ha de "comprender", ha de llegar a descubrir el "sentido" de las prescripciones jurídicas. El jurista se sirve, para ello, de los métodos interpretativos y, siguiendo una tradición que parte de Friedrich Carl von Savigny (v.), reduce éstos a cuatro: la interpretación según el sentido de los vocablos (interpretación gramatical), la interpretación, según el contenido lógico (interpretación lógica o sistemática, que considera la posición de una determinación dentro de la ley y su relación con otras determinaciones), la interpretación histórica, que hace objeto suyo el proceso de formación de la ley, y la interpretación teleológica, es decir, en función de la ratio, del fin de la norma. Por lo que hace a la gramatical, se duda si puede darse una interpretación del vocablo que haga caso omiso del sentido. Por otro lado, aun admitiendo una interpretación estrictamente gramatical, las dificultades se presentan cuando se trata de distinguir entre el sentido usual de la palabra y el técnico propio del Derecho. Se dice que el Derecho "habla su propio ]enguaje". En este caso, las dificultades se mantienen: dentro del sentido técnico, el legislador da a veces al vocablo significados diversos. Sólo la interpretación sistemática y teleológica puede suplir estas deficiencias.

La interpretación sistemática tiene por objeto, principalmente, los contenidos de la idea inserta en una determinada norma, constatables en razón de su múltiple referencia a otras partes integrantes del mismo sistema jurídico. En algunos casos es difícil distinguirla de la teleológica. Ésta, a su vez, encierra pluralidad de sentidos. Se habla, p. ej., de fines situados "dentro" o "fuera" de las normas positivas. Otras veces se entiende por fin algo concreto. Otras se trata de fines abstractos e ideales, como seguridad jurídica, paz (v.), orden público (v.), bienestar social, etc. Con frecuencia se pone como fin la solución de conflictos de intereses.

Por último, por lo que hace a la interpretación histórica, no estamos ante una tarea tan ilimitada como la determinación de la occasio legis, sino ante un situar históricamente la voluntad del legislador. Así entendida, esta interpretación concurre con la teleológica. Normalmente, además, una regulación tiene sus raíces en estados históricos más remotos. No hay que olvidar tampoco que, hoy en día, los procedimientos legislativos no se vinculan a un legislador unipersonal.

La primacía que cada método pueda reivindicar frente a los demás, así como la coordinación de los mismos, plantean una serie de problemas, que no pueden resolverse si no es abandonando el terreno estrictamente pragmático y accediendo a la comprensión de la tarea interpretativa de la norma desde posturas filosóficas, culturales, políticas. No obstante, se impone una vez más la exigencia de objetividad. Esto divide precisamente a los juristas y a los jueces en subjetivistas y objetivistas, en partidarios de la voluntad del legislador y defensores de la voluntad de la ley. Sobre esta controversia hay que tener en cuenta:

a) Subjetivismo y objetivismo son decisivos a la hora de dar con el alcance de los métodos interpretativos señalados. Los métodos son neutrales, pero reciben un determinado contenido cuando, al servirse de ellos, se apela a una voluntad del legislador o a un sentido objetivo de la norma.

b) Pero, en sentido inverso, objetivismo y subjetivismo no son suficientes, aisladamente, como criterios para comprender el sentido de la norma. Es más, uno y otro se implican mutuamente; así, p. ej., la voluntad del legislador supone referencia a los tipos legales que éste quiso configurar lógicamente. De otro lado, el objetivismo no puede desentenderse del sentido de la ley para quien la crea o quien la aplica. En la tarea jurisprudencial está implicado, como persona, el mismo juez que la realiza. Una ley penal, p. ej., no sólo componeintereses, sino que es portadora de ideas morales.

c) En relación con las teorías objetivas y subjetivas se halla el tema de la interpretación extensiva, o bien, restrictiva. Ni en función de la terminología de la ley, ni en función del ámbito abstracto de aplicación de la misma puede resolverse este problema; nos movemos todavía en los límites de lo formal. Principios generales del tipo in dubio pro libertate, o singularia non sunt extendenda, o consideraciones sobre el carácter excepcional y justificado de una intervención en la propiedad privada, o los derechos subjetivos garantizados por la constitución, etc., orientan en la concreción de ese sentido material. Mas excepción o principio general no son tampoco realidades unívocas: hay que distinguir entre una u otra excepción, entre uno u otro principio. Una vez más, la argumentación dialéctica, en función del hecho concreto es método apropiado para resolver la antinomia.

La relación con la praxis confiere a la j. esa indeterminación y, al mismo tiempo, la posibilidad de configurarla. Con ello cuenta la misma ley, y el legislador lo sabe cuándo en sus leyes se contienen: a) conceptos indeterminados (¿qué significa "peligro", "nocturnidad", "cosa"...?); b) conceptos normativos, no descriptivos, que a su vez suscitan diversos significados, imposibles de reducir a numerus clausus, ya que son conceptos referidos a valores; c) remisiones a la libre discrecionalidad del juez, en conexión con un criterio objetivo de lo justo, que no excluye, sin embargo, que el juez tenga que proceder a valorar; d) cláusulas generales, en cuya delimitación se dan también procesos valorativos, cuya estricta objetividad es siempre problemática, sin que ello suponga inexorablemente irracionalidad de la decisión, ya que el juez se orienta axiológica y teleológicamente.

En cada uno de los cuatro casos se trata de hacer factible la concreción del derecho, esto es, de dar con el ius aequum.

Mas no concluye aquí el ámbito de la j., puesto que hasta ahora se ha supuesto que se procede dentro del marco de la directiva legal o del precedente judicial objetivado (secundum legem). Pero en la j. se da también el proceder al margen de la ley (praeter legem) o, incluso, en contra de ella (contra legem). Ambas actuaciones significan para el juez, respectivamente, actuar supplendi causa y, en su caso, corrigendi causa. Lo primero constituye dentro del pensamiento jurisprudencial el tema de las lagunas del derecho; lo segundo, la exigencia de superar las deficiencias del ordenamiento jurídico.

Por lo que hace al problema de las lagunas del derecho, se ha pretendido eludirlo con el expediente de dar por supuesto el "carácter cerrado" del ordenamiento jurídico, el ser éste un todo completo. Según esta concepción, el derecho abarcaría un determinado ámbito de realidad, al que contendría totalmente. Junto al ámbito del derecho existirían otros, mutuamente cerrados en sí mismos, como el religioso, el moral o el de los usos sociales, que ni influirían sobre el derecho, ni, a su vez, serían influidos por él. Por ello, según esta teoría, sería un contrasentido hablar de lagunas en el caso de qué el derecho no se refiera a lo propio de otros ámbitos. Mas antes se ha visto, al hablar, p. ej., de clásulas generales o de discrecionalidad, que era preciso completar el ordenamiento jurídico: lo que supone que éste cuenta con lagunas, es decir, que la ley, en ocasiones, no da respuesta determinada a una cuestión concreta. Pero, además, puede ser que el legislador, sin esa premeditación, no haya previsto consecuencia jurídica alguna para una determinada situación de hecho. Igualmente es posible que en el plan del legislador se contenga en abstracto una excepción de la normativa general, excepción que sólo se evidencia en el caso concreto. Todos estos casos constituyen lagunas primarias, con las que cuenta de antemano el mismo ordenamiento. Mas también se dan lagunas secundarias, esto es, ausencia de legislación para un caso sobre el que, sin embargo, conforme a un principio legal consagrado por los ordenamientos positivos más diversos, el juez debe pronunciarse obligatoriamente. Entra en juego la analogía, esto es, se procede con ese caso similarmente a como el ordenamiento trata expresamente un caso análogo previsto. El término de comparación mediante el que se procede a equiparar ambos casos, el previsto y el no previsto, es un principio general establecido con criterios axiológicos y no exclusivamente lógicos. Para suplir estas lagunas y proceder a la analogía, el mismo ordenamiento remite a criterios como los principios generales del derecho, el espíritu del mismo ordenamiento, el derecho natural, etc. Tal remisión no deja de ser formal y necesitada, por ello, de concreción, mediante la actividad valorativa del juez.

Los defectos del ordenamiento, que la j. debe corregir, residen en las contradicciones que se producen dentro del mismo derecho legislado. Contradicciones que se presentan dentro de la unidad del mismo. Estas contradicciones no sólo son entre normas, sino entre valoraciones, principios, o teleologías aducidas en diversos sectores del ordenamiento. La contradicción decisiva, sin embargo, es la que puede darse entre la ley y el llamado "derecho supralegal", que avocaría al tema crucial de la Filosofía del derecho: la resistencia (v.) a la ley.

Todo lo reseñado sobre la interpretación de la ley afecta por igual a sus dos elementos integrantes: la hipótesis normativa tipificadora de experiencia y la consecuencia jurídica vinculada a aquélla.

6. Jurisprudencia como creación de derecho. Se ha visto que el juez, en sus decisiones, no puede guiarse siempre por criterios unívocos -legales o supralegales- sino que ha de elegir conforme a su libertad de valoración. Ello hace posible que la actividad jurisprudencia) sea en algunos casos actividad creadora de derecho: la aplicación del derecho es factor configurador de su desarrollo histórico. Dos factores confluyen en esta creatividad: el desarrollo de la concepción jurídico-moral dominante, y la evolución del mismo derecho legislado. En la legislación se recogen tales concepciones y se intenta con ellas configurar el futuro. También el juez acude a ellas cuando se ve desamparado por la ley positiva o ésta le remite a aquéllas. Pero tales concepciones no forman un todo compacto y determinado de antemano, sino que, mediante decisiones concretas, se van materializando sus exigencias. Respecto de la evolución del derecho legislado, ésta es obvia en los casos de proceder praeter legem y contra legem. Puesto que la decisión debe estar dada, en estos casos, no con carácter excepcional, sino con la intención de someter a igual tratamiento casos similares, y de que los argumentos que han motivado su decisión sean comunicables, la seguridad jurídica ha de jugar un papel insustituible en la elaboración jurisprudencia) del derecho.

7. Cibernética y jurisprudencia. En la actualidad se plantea el tema de si la actividad de los jueces podrá ser sustituida por la electrónica. Mas aquí no se trataría de otro problema que del planteado al querer convertir al juez, a raíz de la codificación, en una "máquina de subsumir".

En la elaboración electrónica de datos, la información queda fragmentada en fases elementales. Su base numérica es dual: es decir, sólo puede elegir la máquina entre dos "valores". Mediante combinaciones de unidades fundamentales se pueden obtener complejas informaciones. Sin embargo, cuando los datos acumulados de los que se parte para llegar a tales informaciones no son formales, sino que consisten en contenidos, éstos sólo pueden ser puestos en relación binariamente, conforme a reglas operacionales exactas. El suministro de datos sólo es posible bajo estas condiciones: construcción de elementos exactos conforme a reglas operacionales exactas. Pero en la actividad jurisprudencia), como se ha visto, no es esto totalmente posible. En el derecho hay operaciones calculables en las condiciones apuntadas: impuestos, sueldos o seguros sociales. En otros casos, la elaboración de datos sólo suministra información de la legislación o de la j. relacionables con la hipótesis normativa o con la consecuencia jurídica, que parezcan apropiadas al caso en cuestión, evitándose así el pasar por alto legislación o j. aplicables al mismo. Ese suministro puede ser gradual, de manera que un dato lleve al preguntar por otro, no tenido en cuenta hasta ese momento. Se establece así una especie de diálogo con la máquina. De esta forma se pueden evitar algunas de las contradicciones antes señaladas, como también dar con decisiones anteriores a fin de proceder a la analogía, o tener en cuenta la igualdad y la seguridad en la determinación de consecuencias jurídicas. Pero ello no evita la axiología o teleología de quien consulta la máquina, pues sólo ellas la ponen en movimiento y sólo ellas, también, hacen un uso discriminado de los datos, en función de la praxis.

V. t.: INTERPRETACIÓN.

J. J. GIL CREMADES.

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