Derecho Romano DER.

Categoria:

Derecho

1. Introducción. El D. r. es uno de los factores principales de la cultura de Occidente. En tal función se nos presenta como unos libros de estudio y, secundariamente, de aplicación en los tribunales de justicia: la Instituta (Institutiones), el Digesto (Digesta o, en griego, Pandektai: Pandectas) y el Código (Codex) a lo que se agregaron nuevas leyes o Novelas (Novellae leges). Esta compilación del "Cuerpo de Derecho" (Corpus Iuris) se debe al emperador bizantino Justiniano (527-65; v.). Su autoridad imperial, prorrogada idealmente en la renovación medieval del Sacro Romano Imperio (v.), corroboraba el prestigio que esos libros tenían en virtud de su misma racionalidad, incomparablemente superior a la de las costumbres y toscas leyes regionales. Tan sólo la más moderna, aunque no más rica, racionalidad de las codificaciones modernas, que vinieron a instrumentar el nacionalismo estatal de la Europa revolucionaria, consiguió desplazar la autoridad del Corpus Iuris. Aun así, el estudio del D. r. ha sobrevivido como forma básica para la educación de los juristas modernos. Esta pervivencia ha sido una garantía del carácter culto de la jurisprudencia, pues allí donde se intenta prescindir de la formación romanística se recae en el vulgarismo jurídico, del que el actual sociologismo (v.) no es más que una clara manifestación alarmantemente agresiva de nuestros días.

El título de Derecho "civil" que se concedió tradicionalmente al D. r. denota ante todo el carácter culto del mismo, es decir, de Derecho civilizado; el racionalismo (v.) europeo lo reconocerá como racionalidad jurídica por antonomasia (ratio scripta).

Como ocurre con todamanifestación culta, el D. r. no dejó de producir el exceso de una pedantería, que resultaba a veces ridícula y a veces odiosa para el pueblo, menos culto pero dotado, por lo general, de un sentido más directo de la virtud de la justicia. A su vez, este exceso produjo inevitablemente el otro contrario de la hostilidad, plasmada incluso en algunas declaraciones legales, de los pueblos contra los juristas formados casi exclusivamente en el D. r. De hecho, tales declaraciones son más espectaculares que reales, pues incluso para formular el destierro del D. r. se requería una cultura que sólo con el estudio del mismo D. r. se podía conseguir. Más que con tales declaraciones de protesta, el apartamiento del D. r. se producía realmente por la falta de juristas y lo que podríamos llamar el analfabetismo consuetudinario. Las mismas codificaciones nacionales, desde las Partidas castellanas (v.) al BGB alemán, pasando por las leyes estatutarias y el Code Civil napoleónico, hasta el mismo common law, no se habrían podido producir sino partiendo de la cultura romanística que dominaba el mundo civilizado.

2. Derecho romano y Derecho civil. En la Edad Media, el adjetivo "civil" se contrapone al Derecho canónico de la Iglesia católica con cuyo estudio se combinaba el romanístico (utrumque ius), y en las ediciones de la compilación de Justiniano se intitula ésta Corpus Iuris "Civilis" a partir de 1583, poco después de la confirmación oficial del Corpus Iuris Canonici (v.).

Esta conjunción con el Derecho canónico reforzó la consideración del D. r. como "ley". Justiniano, en un momento en que ya todo el ius depende del poder imperial, había querido reservar la categoría de la ley (nomos) para las leyes civiles, y dejaba a los dictámenes de la autoridad eclesiástica el rango más modesto de principios o "reglas" (cánones), cuya fuerza positiva tan sólo podía provenir del refrendo imperial. Pero la Iglesia consiguió después equiparar sus propios cánones a las leyes civiles, gracias a la propensión del espíritu occidental a las situaciones de tensión más que a las de rotunda y perfecta integración. Con esta nueva equiparación y tensión es congruente la teoría de las "dos espadas", imperial y pontificia, que aprovecha a la vez la doctrina romana del poder con "derecho de espada" (ius gladii) y la alusión evangélica a la "suficiencia de las dos espadas" (Luc. 22,38).

A pesar de esa tradicional conjunción con el Derecho canónico, eminentemente universal y no territorial, los legistas formados en el D. r. sirvieron decididamente a la causa del poder civil de los Estados, con un regalismo que conculcaba a veces los derechos inherentes a la misión universal de la Iglesia católica. Paradójicamente, el estudio del ius civile común a todos los pueblos civilizados pudo servir así para el encastillamiento de los Derechos nacionales. Lo que el D. r. podía predicar respecto al poder de los príncipes de la Roma imperial se vino a referir entonces al poder soberano de cada príncipe territorial. Ello fue posible porque el D. r. no presuponía el concepto de Estado, y la aparición de éste en el s. xvi vino a pervertir lo que podríamos llamar su función de universalización del Derecho.

El prestigio del adjetivo "civil" no pudo menos de ser usurpado por los nuevos derechos nacionales, que, sobre todo, a partir del Code Civil de Napoleón, constituyeron el Derecho civil por antonomasia. De este modo el Derecho civil se hizo territorial y nacional. Pero por una suerte que parece marcada por su tradición más universal, se empieza a hablar hoy, por influencia anglosajona, de "derechos civiles", en el sentido de derechos de la persona humana por encima de las razas y fronteras territoriales (V. DERECHOS DEL HOMBRE).

3. Individualismo y "conformismo" en el Derecho romano. El D. r. pervivió en Alemania hasta terminar el s. xix, y floreció allí en forma reelaborada y adaptada a las nuevas condiciones históricas con el nombre de "Derecho de Pandectas". Ningún otro país puede mostrar una reelaboración moderna tan fecunda del antiguo D. r. como Alemania. Es comprensible que la concepción del mundo individualista que domina en esa época influyera decididamente en esa reelaboración, pero el D. r. mismo no es individualista porque el descubrimiento del individuo es posterior a la existencia histórica del D. r. Lo que de algún modo pudo ser pervertido en individualismo es su personalismo. En efecto, no puede hablarse de individualismo respecto a un Derecho que presupone seres humanos incapaces de ser sujetos de Derecho, como son los esclavos, o que tienen aunque sea temporalmente inhibida tal capacidad, como son los hijos; pero sí es verdad que el genuino D. r. se concibe todo él como un sistema de poderes ejercitables por una persona, es decir, propiamente el pater familias. Precisamente por ser éste como el jefe de un grupo familiar, al menos en potencia, y por determinarse la capacidad de los sujetos de Derecho por la posición que ocupan dentro de tal grupo familiar, la idea individualista queda radicalmente eliminada.

Lo que puede decirse también del verdadero D. r., y esto sí que puede aparecer como aspecto "antisocial" en un momento histórico de revisionismo de las estructuras sociales, es lo que podríamos llamar el "conformismo" de aquel Derecho. El jurista romano, en verdad, no se preocupa por cambiar los presupuestos sociales que encuentra existentes. No ve su misión en ese sentido de reforma al servicio de unos ideales de justicia, sino en el de encontrar la solución más ajustada a los conflictos concretos que se presentan en la realidad. El mismo concepto de familia y persona, que son centrales para el D. r., no son objeto de la elaboración jurisprudencial, sino que son datos sociales que el jurista acepta sin más preocupación.

Pero esta especie de indiferencia por los presupuestos sociales sigue siendo hoy, en un momento de profunda convulsión de las estructuras, un rasgo característico del verdadero jurista, por el que éste se distingue netamente, del político o, en términos generales, del que ve la realidad jurídica como un orden reformable y planificable, es decir, el ordenancista. Frente al ordenancista, el verdadero jurista es un judicialista, que se interesa por los litigios, pero no por las planificaciones. Esto es claramente un elemento importante de la tradición del D. r., fuera de la cual el jurista corre el riesgo de perder su dignidad al mismo tiempo que los límites de su misión en la sociedad.

4. Evolución histórica. Justiniano, príncipe católico, es el "autor" del D. r. en el sentido de que éste se apoya en su autoridad, pero no en el sentido de haberlo escrito él. Con algunos retoques, Justiniano se limitó a reproducir libros muy anteriores. Puede incluso llamar la atención en qué gran medida fue Justiniano tolerante con posiciones mantenidas en esos libros antiguos que no se compadecían bien con la realidad político-moral de su época; en este sentido, se puede hablar del arcaísmo de Justiniano. Con esto resulta congruente el hecho de que la compilación de Justiniano, especialmente en sus dos partes principales, el Digesto y la Instituta, tuvieran, ya de origen, un carácter didascálico más que de legislación positiva.

En virtud de esta relativa, pero importante, fidelidad a la antigua tradición del Derecho, el Corpus Iuris puede tomarse como expresión representativa de todo el D. r. En realidad, del de la época imperial, pues del Derecho de la era pre-cristiana no se conserva más que lo que realmente sobrevivió en los siglos imperiales. Esto nos permite entrever, a través de los libros de Justiniano, el sentido principal del desarrollo anterior del Derecho de Roma.

Ante todo, la progresiva ampliación del concepto del ius, es decir, del Derecho "civil", que había empezado por ser el dictamen de los juristas para litigios de carácter privado; se había convertido, sobre todo desde el s. ii d. C., en el ordenamiento útil para resolver toda clase de conflictos judiciales, y acabó por ser, en la época tardía, un ordenamiento impuesto por la voluntad providente del poder imperial. En otros términos, el D. r. presenta una experiencia histórica incomparable del tránsito de la autoridad a la potestad, pero el sentido histórico-crítico no puede menos de ver en ese tránsito una forma de decadencia, por lo que hablamos de Derecho clásico para referirnos al Derecho de siglos anteriores a Justiniano (desde fines del s. ic a. C. hasta mediados del s. iiI d. C.), respecto al cual la evolución que conduce hasta Justiniano sería un proceso de degeneración. El Derecho de Roma es ante todo el creado por las opiniones científicas de los juristas con autoridad, es decir, socialmente reconocidos como "prudentes del derecho" (iuris prudentes), y las leyes, expresión del poder imperativo, sólo tangencialmente se interfieren en esa ciencia. Por un proceso de reducción de la autoridad libre de los juristas a la nueva autoridad que asume la potestad del emperador, la ley imperial acaba por convertirse en la única fuerza creadora del Derecho. La compilación de Justiniano, que recoge leyes en el Código y Derecho jurisprudencial en la Instituta y el Digesto, pero que vale toda ella como nueva ley de Justiniano, representa la consumación de este proceso histórico de absorción del Derecho por la ley.

5. Ius y factum. Ius praetorium. La antigua autoridad de los prudentes, que se mantiene lo más libre posible de la interferencia de los políticos legisladores, se mantiene también distante de la manera de los abogados retóricos. Cuenta para mantener esta distancia con el hecho de una clara separación en el procedimiento de los litigios por la que se distinguen el planteamiento jurídico del caso ante el magistrado y la discusión de la prueba de los hechos alegados ante el juez: una clara distinción entre el ius y el factum. El jurista se preocupa por el ius pero no se interesa por los hechos y los problemas de su prueba. Deja esto a la pericia de los abogados, de cuyo estilo elocuente se aparta lo más posible el estilo extremadamente sobrio y técnico de los prudentes. En ese desinterés por los hechos está quizá una de las condiciones de la ejemplar elegantia iuris del señorial estilo de los juristas romanos.

Pero esto no significa que la jurisprudencia romana sea puramente teórica y desvinculada de la práctica. No puede serlo porque se mueve precisamente al estímulo de las consultas sobre casos reales, y procede luego por acumulación de nuevos supuestos hipotéticos. En este sentido, está mucho más cerca de la vida -real que la legislación mayestática, y por eso, mientras existe en Roma una jurisprudencia creadora y activa, no aparece el tema del Derecho consuetudinario (v.), el cual se plantea, en cambio, como problema especial de una época en la que la voluntad del emperador trata de conformar legislativamente una realidad multiforme e indócil. La teoría de la consuetudo es un típico producto de la decadencia ordenancista del s. iv d. C. El respeto por lo antiguo que domina a Justiniano le llevará a admitir incluso la costumbre contra ley como expediente para justificar sus mutilaciones del antiguo Derecho decaído por falta de uso.

Por otro lado, el jurista no desprecia en modo alguno las situaciones fácticas, pero procura ordenarlas, no por la vía del ius civile, sino por la de los expedientes que se hallan dentro de los poderes del magistrado, concretamente del pretor. Siendo los pretores personas por lo general ignorantes en Derecho, siguen siendo los juristas los que orientan su actividad jurisdiccional y la redacción de su programa edictal. De este modo, los juristas abren una vía más expedita que la del ius civile al progreso jurídico. En tanto el legislador se cree en el deber de derogar las leyes viejas para progresar con la introducción de otras nuevas, el jurista romano no deroga nada, sino que superpone al curso tradicional del casuismo jurisprudencial un nuevo ordenamiento mudable, que consiste en la protección de situaciones de hecho, y admite la rectificación experimental, y sólo a fines del s. ti d. C. este ordenamiento pretorio es admitido como derecho (ius praetorium), pero ya desde el s. i a. C. es el factor decisivo del progreso jurídico romano.

6. Orden de las materias del Derecho. El orden del Derecho pretorio, fijado definitivamente a mediados del s. II d. C., fue el orden principal de las materias del Derecho. El antiguo ius civile, producido al estímulo de las consultas que los litigantes presentaban a la autoridad de los jurisprudentes, daba especial importancia a los testamentos y herencias en general, y por ahí empezaba su exposición de materias; después seguían las tutelas de los huérfanos que no podían valerse por sí mismos y otras cuestiones relativas a las personas, como el postliminium, luego venían las relaciones dominicales, las servidumbres entre fincas y otros temas de cosas y, por último, los casos de obligaciones convencionales y delitos privados. En conjunto, este sistema del ius civile era algo escaso y da poca idea de la riqueza problemática de todas las materias que podían ser objeto de litigios entre particular-es. El sistema pretorio, en cambio, era más amplio, pues comprendía también el ius civile. La idea ordenadora era aquí la forma de litigar, y por eso empezaba por lo relativo a la instrucción de los procesos, y luego venían los distintos tipos de reclamaciones, sobre dominio y otros derechos sobre las cosas, después las pertinentes a los acreedores por préstamos o contratos, por razón de la tutela, de la dote o de los delitos privados; luego se trataba de las reclamaciones hereditarias; finalmente, de la ejecución de las sentencias judiciales, los interdictos y las cauciones especiales que solía exigir el pretor para la buena marcha de los litigios. Los extensos comentarios a este sistema edictal iban analizando las distintas cláusulas del edicto, especialmente las fórmulas de las reclamaciones, tanto las del ius civile como las más abundantes que concedía el mismo pretor; al comentario del texto edictal se añadía la rica casuística acumulada por las autoridades de varios siglos de tradición jurisprudencial.

Este sistema edictal sirvió para ordenar los libros de Derecho hasta el Digesto y el Código, en tanto la Instituta se ordenó por un sistema más elemental, que distinguía las personas, las cosas y las acciones. Este otro orden escolástico hubo de tener profunda influencia en los juristas europeos instruidos por la Instituta de Justiniano, y está en el fondo de la sistemática del nuevo Derecho civil; sólo que la materia de las acciones ha quedado hoy separada del Derecho civil para constituir el Derecho procesal. Naturalmente, el racionalismo no pudo dejar de influir en la reorganización del sistema civilístico, y así vemos que, por una paradójica inversión, la materia hereditaria que los primeros tratadistas del ius civile ponían al comienzo, ha pasado ahora, por su carácter mortuorio, al final, y se ha creado, en cambio, una "Parte general" en función introductoria, estrechamente unida al tratado de las personas.

7. Principales aportaciones. El D. r., cultura jurídica principal del Occidente, contiene gran número de aportaciones que sólo el genio peculiar del pueblo romano pudo inventar. Entre ellas, se pueden destacar aquí cuatro de especial importancia para la jurisprudencia occidental:

a) En primer lugar, la distinción entre posesión y propiedad (v. voces correspondientes). El concepto de posesión surgió dentro del ordenamiento pretorio en relación con tenencias inmobiliarias, pero, en virtud de una evolución histórica en que opera conjuntamente una extensión pretoria y una aplicación al Derecho civil, llegó a ser una apariencia protegida de la propiedad, pero que se distingue de ella como se distingue el hecho del derecho.

b) En segundo lugar, la doctrina de un concepto tan fundamental como el de causa jurídica, que se produce en la doctrina jurisprudencial romana al sustituirse la justificación de origen fundada en la forma ritual de los actos solemnes del antiguo ius civile por una justificación de fondo de una lícita posición posesoria digna de protección. c) Luego, la invención incomparable del contrato (v.), es decir, la eficacia obligante del simple convenio consensual, que se llega a admitir, en determinados tipos contractuales, probablemente a consecuencia de la caída de la exigencia formal de una doble estipulación para aquellos negocios con los que se quiere crear unas obligaciones recíprocas, cada una de las cuales funciona como causa de la otra; de este modo, la exigencia formal queda sustituida aquí por la racionalidad de la interdependencia causal de las obligaciones.

d) Por último, la invención singular del testamento (v.), que no procede por la vía, común a muchos pueblos de la Antigüedad, de la adopción de una persona como hijoheredero, sino por la conversión de una enajenación fiduciaria de todo el patrimonio, con efectos post mortem, en un acto solemne que sirve para desheredar a los herederos llamados por la ley, pero también para instituir un verdadero heredero, aparte otras posibles disposiciones complementarias.

Cuatro grandes invenciones éstas, que tienden a desaparecer cuando se recae en fases de vulgarismo jurídico.

8. Concepto del Derecho. Todas estas y otras conquistas del genio jurídico romano, con ser de suma importancia, no significan tanto todavía como el mismo concepto del Derecho (v.) que Roma dejó a la posteridad: el concepto de que el Derecho es el producto racional de una inteligencia especializada, y no un dictado cuasidivino del poder; de que la misión del jurista no se limita a la interpretación y aplicación de unos preceptos que le vienen de lo alto, sino que alcanza a la creación misma de aquellos preceptos por la sola virtud de la propia autoridad científica.

Éste es el mensaje principal que el D. r. deja a la posteridad, y que es perceptible a través del rico contenido del Corpus Iuris, pese a que éste se presenta ya en la forma legal, es decir, de un dictado de potestad.

V. t.: CÓDIGOS LEGALES 1-II.

ALVARO D ORS.

BIBL.: El tratado más completo de D. r. es el de M. KASER, Das rómische Privatrecht, 2 vol., Munich 1955-59, completado por Das rómische Zivilprozessrecht, Munich 1966. En castellano, un manual amplio, con abundante bibl., es el de J. IGLESIAS, Derecho Romano, Barcelona 1983. Naturalmente, debo remitirme a mi Derecho Privado Romano, 6 ed. Pamplona 1986, por los reenvíos a la bibl. personal que atañen a la temática del presente artículo. También: J. IGLESIAS, Espíritu de Derecho romano, Madrid 1984; M. GARCfA GARRIDO, Derecho privado romano, 2 vol., 2 ed. Madrid 1982. Para la significación del D. r. como factor de la cultura europea hay que ver, sobre todo, F. WIEACKER, Privatrechtsgeschischte der Neuzeit, 2 ed. Gotinga 1967; hay trad. castellana de la menos rica primera ed. por F. FERNÁNDEZ-JARDóN, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Madrid 1957.