Derecho Penal. Historia. DER.

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Derecho

1. Evolución. Las normas penales aparecen como fruto inicial de un Derecho consuetudinario y, con el transcurso del tiempo, llegan a cristalizar en preceptos escritos, a menudo impregnados de un hondo carácter religioso. Las primitivas leyes egipcias de los Libros Sagrados, los preceptos mosaicos del Pentateuco, las antiguas leyes chinas o indias (el Manava-DharmaSastra, s. x1 a. C.) desarrollan una temática ético-jurídica donde el delito se contempla como una ofensa a la divinidad, correspondiendo en consecuencia el ius puniendi a los mismos sacerdotes. En distinto sentido, el código babilónico de Hammurabi (v.) establece una fina diferenciación de ambas esferas (Manzini, El diritto penale nella piú antica legge conosciuta, "Rivista penale", 1903), apuntándose así a un D. p. con categorías propias, perfilado por los griegos en una fase evolutiva, la fase política, que llegará a ser, como afirma Thonissen, el punto de inflexión entre las legislaciones de Oriente y Occidente (Étude sur 1’histoire du droit criminel des peuples anciens). El ordenamiento romano, los Derechos germánico, canónico y el common law inglés, constituyen los cuatro pilares sobre los que se asentará la evolución en Occidente, ya que hasta el mismo D. p. soviético resulta deudor, a través de la Iglesia ortodoxa, de los textos romanos justinianeos (M. Ancel, La réforme pénale soviétique, IX, París 1962).

La compleja trayectoria histórica del D. p. puede ser sumariamente observada desde dos perspectivas. De una parte, teniendo en cuenta el concepto mismo de persona y su valoración en el seno de la familia o en la general estructura social. De otra, intentando determinar la naturaleza del proceso interno que movió al sujeto agente, esto es, la maldad subjetiva del acto, más o menos conexa con el resultado efectivamente logrado.

2. El condicionamiento de la infracción según la valoración jurídica de la persona. La punibilidad de los actos contra las personas se supeditó naturalmente al reconocimiento en ellas de la personalidad jurídica (v.). La adquisición de esa personalidad se ha definido al compás de un proceso espiritualista, que inicialmente exigió la aceptación del niño recién nacido, más tarde sólo el nacimiento, y por último la concepción, a partir de la cual el nuevo ser aparecía como sujeto de derechos.

En el primer caso, la aceptación (formalizada entre los germanos recogiendo el padre al niño del suelo y rociándole con agua) implicaba que la muerte del infante se consideraba asesinato. No se castigaba, en cambio, el aborto ni el abandono de niños. Cuando se abre paso el reconocimiento de la capacidad con el nacimiento, la correlativa tutela jurídica se encuentra en la legislación visigoda (Liber Iudiciorum, IV, IV) que faculta a los jueces para acusar a los que expusieran a un niño, reiterándose luego en los fueros municipales españoles. Si el reconocimiento alcanza incluso al concebido y no nacido, entra en juego la necesaria penalidad del aborto (v.).

Desde la época clásica se atribuyen ciertas garantías protectoras al fruto de la concepción, para pasar más tardé a un castigo explícito según una criteriología protectora de la nueva vida, donde son perceptibles las huellas de la moral cristiana. La elemental construcción visigoda, según la cual el homicidio de la mujer embarazada es homicidio único, se supera en los fueros medievales (fueros de Soria, Cuenca, Teruel) que dan un tratamiento independiente a las dobles consecuencias del que causa la muerte de una mujer encinta. En el Derecho influido por la Recepción, una ley de Partidas castiga con pena de muerte a la mujer que provoque su propio aborto, o bien al tercero que lo ocasiona. El elemento intencional se fortalece progresivamente en la literatura jurídica de los s. XVII y XVIII, hasta su amplio reconocimiento en el art. 414 del vigente CP español, tanto por los tipos privilegiados del aborto honoris causa contemplados en dicho artículo, como por la exigencia de dolo directo en el aborto causado con consentimiento de la mujer (cfr. J. Maldonado, La condición jurídica del nasciturus, Madrid 1946).

Si hay hombres sin capacidad, los actos contra ellos no son punibles per se, sino en cuanto lesionan los derechos del dueño. Según la concepción romana primitiva, recogida en una ley atribuida a Numa, el esclavo no era considerado como persona y, por consiguiente, la muerte del mismo no constituía homicidio. En el Derecho pretorio, la acción de injuria por lesiones corporales inferidas a un individuo privado de libertad no se hallaba incluida de modo especial en el Edicto. En los delitos contra la honestidad, no se veían sujetas a la acción de la Lex Julia de Adulterüs las mujeres esclavas. Las penas por estupro y adulterio, consistentes, según la Lex Julia, en relegación y pérdida parcial del patrimonio, se convertían en castigos corporales para los sujetos agentes de condición inferior. En los delitos contra la propiedad, el daño causado en las cosas no se tenía como antijurídico cuando el sujeto careciese de capacidad de obrar (T. Mommsen, Le droit penal romann).

La diversa penalidad según la condición de las personas subsiste, con tasas de indemnización variable, a lo largo de la Edad Media. Esa indemnización es menor, p. ej., en el homicidio de moros o judíos (excepto si son considerados como "del rey" quien les concede una protección especial) y cuando la víctima es un forastero (Fueros de Madrid y Guadalajara). De otro lado, el desconocimiento de la personalidad jurídica de los infieles determina durante la Baja Edad Media su posible reducción a la esclavitud y, en consecuencia, la organización de expediciones "de salteo" a las Canarias y costa africana. Los indios, en cambio, reconocidos como hombres libres y equiparados a los vasallos de Castilla, son objeto de una singular tutela y los delitos cometidos contra ellos, como casos de corte, resultan penados con mayor rigor que los cometidos contra españoles. La personalidad jurídica de los negros es, sin embargo, desconocida, y la trata se regula sistemáticamente en el s. xv11i, a partir del Asiento francés de 1701, si bien a finales de ese siglo se suceden las disposiciones que pretenden la mitigación y el término de la esclavitud.

El hecho de formar parte de una familia, dado el rígido poder del padre o marido, determina cierta carencia de derechos en los restantes miembros de la misma. Así, el derecho de vida y muerte que los primitivos textos roma- nos reconocían a los ascendientes sobre los descendientes sujetos a su potestad. El poder singular del padre o marido se pone de manifiesto ante el adulterio de la hija o mujer. La ley de Augusto sobre el matrimonio formula el derecho del padre de matar a la hija sorprendida en su casa o en la del yerno, e incluso dar muerte al tercero. Esos poderes, tomados por los visigodos del Derecho romano vulgar, según supuso Brunner, los encontramos en los fueros municipales, en las Partidas y en la Novísima Recopilación de 1805. El Código de 1870 extrema la defensa del honor en el conyugicidio por adulterio, con una mera pena de destierro para el marido que dé muerte a los adúlteros sorprendidos. Pese a la inmediata atenuación impuesta por la jurisprudencia (p. ej., sentencia del Trib. Supremo de 27 jun. 1872), vuelve a ser recogido en el célebre art. 428 del Código de 1944, definitivamente suprimido, en el sector que aquí interesa, en la revisión de 1963.

El apretado carácter familiar originó asimismo la venganza de la sangre, es decir, la intervención de los parientes en la reparación de la ofensa inferida a uno cualquiera de ellos. Existía una declaración previa de enemistad, el dif fidamentum, que se justifica en nuestros textos medievales por muy variados motivos: homicidio (Fueros de Sepúlveda y Cuenca), violación o rapto (Fueros de Fresnillo y Daroca) y hasta por ofensas de palabra (Fueros de San Juan de Pesqueira y Teruel). En la venganza, los terceros debían abstenerse de intervenir. El Friedloser (delincuente que había "perdido la paz") se veía afectado en el Derecho germánico por un absoluto desasist¡miento, concretado en los delitos contra las personas en la prohibición de facilitarle la huida, o de ocultar la cosa en los delitos contra la propiedad. Tales efectos se aprecian sintomáticamente en el antiguo Derecho de Islandia (Wilda, Das Strafrecht der Germanen) y se encuentran también en los textos jurídicos españoles. Como ha señalado Orlandis, la transgresión de esos preceptos constituye la forma más clara de encubrimiento que registran nuestras fuentes de la Alta Edad Media (Las consecuencias del delito..., o. c. en bibl. 113). En todo caso, la venganza de la sangre perduró en las fuentes de Castilla (Fuero Viejo, 2,2,3) y Navarra (Fuero General, 1,4,7), en el Código de Huesca y en los Furs de Valencia, llegando incluso en Cataluña hasta principios del s. xvi. Esa venganza de la sangre, que concluía con el beso de paz leonés y castellano, o con el apretón de manos aragonés, fue sustituida más tarde por el D. p. del Estado, que pretendía organizar un sistema de penas y evitar que la acusación dependiera en exclusiva de la instancia de parte (A. López Amo, El derecho penal español de la Baja Edad Media o. c. en bibl. 554-555).

Al margen de su consideración como miembro de una familia, la personalidad del individuo dependió, a efectos penales, de las relaciones dominicales, de vasallaje, etc. En consecuencia, los actos no se entendían dirigidos contra la víctima o su familia, sino contra el dueño o señor. Este, en el Derecho visigodo y medieval, demandaba al autor y percibía en su caso la composición pecuniaria. La diversa penalidad por razón de la condición social surgió en el Derecho romano, al superarse el planteamiento anterior a Caracalla del distinto trato penal aplicado a ciudadanos y no ciudadanos. Esa distición, desde el a. 212, se traspuso a honestiores y humiliores, con lo que el estricto enfoque jurídico fue sustituido por otro de tipo social. Entre los visigodos, la muerte del noble exigió una composición de 500 sueldos, frente a los 300 correspondientes al simplemente libre. Hinojosa estima indiscriminadamente la pena pecuniaria para León y Castilla en el periodo medieval, en las citadas cantidades; sin embargo, Orlandis destaca la existencia de una cuantía diversa en otros fueros. En cualquier forma, las diferencias de penas tendieron a ser eliminadas en virtud de la igualdad jurídica que llevó consigo el afianzamiento del Derecho municipal (v.).

El prevalente sistema de justicia pública en la Edad Moderna se atemperó al desigual tratamiento, según la condición social de las personas. En los territorios que mantuvieron un Derecho romanizante, los nobles estuvieron exentos de tormento, salvo en casos extremadamente graves (G. Martínez Díez, La tortura judicial en la legislación histórica española, "Anuario de Historia del Derecho español", 32, 223-300). El diverso trato se recogió en las Partidas, y las leyes de los s. xvi, xvii y xviii distinguieron entre hidalgos y plebeyos, afirmándose tardíamente la justificación de tal desigualdad en una Real Cédula de Carlos III de 1781. Más llamativo resulta observar un paralelo consenso en la literatura jurídica, desde Castillo de Bobadilla o Antonio Gómez (para quien los nobles deben ser encarcelados en "lugar honesto y separado, según la condición de la persona"), a Lardizábal en el s. XVIII. Este autor, incongruentemente con el típico igualitarismo de la Ilustración, afirma que "un destierro, el desagrado del Príncipe, hará tanta impresión en un hombre ilustre, como podrá hacer en un plebeyo una pena corporal y dura". El punto final de este fenómeno lo constituye el reconocimiento de un único fuero criminal, sancionado por el general Dcr. de 6 dic. 1868, y recogido al año siguiente en el art. 91, tít. VII, de la Constitución de 1869 (cfr. F. Tomás y Valiente, El Derecho penal de la Monarquía absoluta, Madrid 1969, 317-330).

3. El condicionamiento histórico de la infracción según la intención del sujeto. Un esquemático acercamiento al proceso evolutivo del D. p., denota la fundamental aplicación del mismo, en sus estadios más primitivos, al resultado objetivo del daño causado, y una progresiva indagación del elemento intencional que es sucesiva y crecientemente asumido por los ordenamientos más perfeccionados. El flujo espiritualista en la dinámica jurídica, sin desatender de modo absoluto los efectos originados, inquiere y matízala voluntariedad del autor, a la que se irá concediendo mayor relevancia en el momento de graduar la pena. Los hitos extremos habría que situarlos en la absoluta responsabilidad por el resultado, patente en el viejo adagio francés "le fait juge 1’homme" o en su correspondiente alemán "die Tat tdfet den Mann", y en el reconocimiento explícito del factor psicológico o volitivo, que aparece, p. ej., en la eximente décima del art. 8, o en las atenuantes cuarta, séptima y octava del art. 9 del CP español.

El principio estricto de la responsabilidad (v.) por el resultado, característico del primitivo Derecho germánico, fue aceptado por las fuentes españolas sólo en muy contados casos. Un diploma de San Millán refiere la caída de un niño en un pozo, cuyo dueño fue acusado de homicidio. Asimismo, cierta fazaña del Libro de los Fueros, donde se relata que habiendo caído un hombre de un árbol y resultado muerto, se obligó al propietario del árbol a satisfacer la pena pecuniaria. Fue también rasgo peculiar del rudimentario sistema penal, el que los daños causados por animales implicaran una atribución de responsabilidad dirigida a los mismos animales por su actuación antijurídica (una compilación privada de Derecho aragonés da cuenta de la venganza ejecutada contra un perro que mordió a un hombre). Sin embargo, los vestigios de esa arcaica concepción perduraron largo tiempo, y todavía en pleno s. xvii se instruyó en Párraces (Segovia) un proceso penal contra unas langostas, que fueron condenadas con pena de destierro.

El menoscabo del elemento subjetivo hubo de redundar en una desatención a los manejos preparatorios que no llegaran a materializarse en daño apreciable. Sin embargo, el Derecho medieval, desconociendo la construcción del delito (v.) no consumado, castigó, como propios y acabados delitos algunos de los actos que hoy constituirían tentativa; así, la actitud de sacar las armas contra una persona, o la conjura de varios para atentar contra la vida de otro (el consilium mortis).

El delito de homicidio es singularmente sintomático para apreciar, supuesta la consumación del mismo, en qué medida se tuvo en cuenta la voluntariedad del agente, es decir, la diferenciación entre homicidio (v.) culposo y doloso. En el Derecho romano solamente el acto intencional era objeto de la Ley Cornelia; el homicidio involuntario resulta impune a tenor de un texto visigodo (Liber Iudiciorum, 6,5,11), mientras los textos medievales contemplan la premeditación (excluyente, por principio, del homicidio culposo) como determinante de un mayor rigor en la pena. El homicidio doloso suele merecer la pena de muerte, a veces con el subsiguiente enterramiento del asesino bajo el cuerpo de la víctima, como detallan algunos fueros portugueses y españoles, mientras que el homicidio culposo origina una mera enemistad privada, susceptible de arreglo mediante el pago de la composición a la familia de la víctima. El perdón de la parte ofendida desempeña un importante papel, incluso en la Edad Moderna, a fin de que se evite la pena corporal, se dé por cumplido uno de los términos de las sentencias condenatorias alternativas, o bien como requisito para solicitar el indulto real (Tomás y Valiente, El perdón de la parte ofendida en el derecho penal castellano, "Anuario de Historia del Derecho español", 31, 55-114).

Hasta la moderna etapa codificadora no se tipifican los actos de un modo genérico, para graduarlos luego según un libre juego de circunstancias. Se procede, en cambio, a una individualización particularista de la conducta antijurídica, descrita ya con la circunstancia que determina la concreta agravación. Aquella etapa, de otro lado, consagró la diferenciación de determinadas figuras penales universalmente admitidas en el Derecho contemporáneo, pero de desigual raigambre en su génesis histórica. Éste es el caso de las distinciones hurto-robo, homicidio-parricidio y homicidio-asesinato. Respecto a la primera, conviene advertir que el antiguo Derecho romano, según Mommsen, no hizo distinción alguna entre el apoderamiento violento de la cosa ajena y el realizado sin violencia, pero con el transcurso del tiempo se segregó de la noción de hurto (v.) la de rapina, es decir, la sustracción violenta y manifiesta (rapere vi el palam) de lo perteneciente a otro, perseguida con la Lex Julia de vi. Los textos medievales, al tratar del furtum, dan cabida, sin embargo, al actual robo, de forma tan manifiesta, como lo hace el Fuero Real (4,5,6), al preceptuar que "todo home que foradare casa o quebrantare iglesia por furtar, muera por ello". La tardía distinción romana reaparece en las Partidas, donde ya se tratan por separado las dos modalidades del apoderamiento de cosa ajena.

El contraste homicidio-parricidio se forja en la Alta Edad Media, dado que la voz latina parricidium designó genéricamente a la muerte violenta y sólo en época tardía adquirió sentido restrictivo. En todo caso, ese sentido restrictivo fue tan amplio, como para que la Lex Pompeia considerara parricida al que diera muerte a un ascendiente o descendiente ad infinitum, holgura que todavía se acreció en la Lex Visigothorum, al dar entrada a la muerte del suegro o suegra por el yerno o nuera. Desde la comprehensiva definición que del parricidio ofrecen las Partidas, la literatura jurídica de los s. xviii y xix no consigue liberar al parricidio de su carácter de homicidio cualificado, oscilando desde las concepciones más restringidas, al estilo de Pérez y López, para quien parricidio es "la muerte violenta del padre hecha por su hijo", a la amplísima de Marcos Gutiérrez, que incluye en esa figura al regicidio, dado que el monarca es "como padre general de sus pueblos". La independencia como delito su¡ generis arranca del art. 332 del CP español de 1848 y, pese a las severas críticas de que fue objeto, se consolida en la redacción del Código de 1928, que prácticamente recoge el vigente art. 405.

Algo similar acontece con el asesinato. También son los autores del xviii quienes comienzan a diferenciarlo del homicidio. Sin embargo, su endeble autonomía se refleja en el desigual tratamiento de los diversos códigos. Regulado como delito con particular nomen iuris en 1822, pasó en seguida a ser entendido como un homicidio cualificado, hasta que recobró su independencia y categoría propia en el Código de 1870. Ciertamente los elementos comunes del homicidio y asesinato son tan sólidos que difícilmente es presumible el logro de una sustantividad definida e indiscutible por el segundo de ellos. El asesinato alberga una problemática que no se agota con la mera destrucción de la vida, sino que tiene unas referencias arcaicas e irracionales a la vida anímica del hombre, fenómeno complejo que ha dificultado la penetración de la normatividad jurídica. De ahí que Stoods propusiera rechazar ese elemento intencional, la premeditación, como elemento diferenciador del homicidio y asesinato, punto de vista que se ha abierto paso tímidamente en el art. 112 del CP suizo de 1937, y con más decisión en la Ley alemana de 4 nov. 1941. (Cfr. A. Fernández Albor, Homicidio y asesinato, Madrid 1964).

V. t.: DELITO; PENA.

JOSÉ ANTONIO ESCUDERO.

BIBL.: Du Boys, Histoire du droit criminel des peuples anciens, París 1845; íD, Histoire du droit criminel des peuples modernes, París 1854; T. MOMMSEN, Le droit pénal romain, trad. J. DUQUESNE, París 1907; R. Hts, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, 1920; L. RADZINOWICZ, A history of English criminal law and its administration from 1750; W. S. HOLDSWORTH, A history of English Law, Londres 1966; C. CALISSE, Svolgimento storico del diritto penale in Italia dalle invasioni barbariche alle riforme del secolo XVIII; G. RADBRUCH, E. GWINNER, Historia de la criminalidad (Ensayo de una criminología histórica), Barcelona 1955; WILDA, Das Strafrecht der Germanen, Halle 1842; E. CUELLO-CALÓN, Derecho Penal, 1,67-78; F. TOMAS Y VALIENTE, El derecho penal de la Monarquía absoluta, Madrid 1969 (exposición de conjunto del Derecho histórico español de la Edad Moderna); A. LóPEZ-Amo, El derecho penal español de la Baja Edad Media, "Anuario de Historia del Derecho español" 26 (1956) 337-367; J. ORLANDIS, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, "Anuario de Historia del Derecho español" 16 (1945) 112-192; íD, Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, "Anuario de Historia del Derecho español" 18 (1947) 61-165; E. HINOJOSA, El elemento germánico en el Derecho español, Madrid 1915; J. MALDONADO, La condición jurídica del nasciturus en el Derecho español, Madrid 1946; G. RODRIGUEZ MOURULLO, La distinción hurto-robo en el Derecho histórico español, "Anuario de Historia del Derecho español" 32 (1962) 25-111; A. FERNÁNDEz ALBOR, Homicidio y asesinato, Madrid 1964.