Derecho Penal. Escuela Positiva. DER.

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Derecho

Significación y postulados fundamentales. La aparición de la Escuela positiva está determinada por la concurrencia en el campo de la ciencia penal de una serie de condiciones que la justifican y que contribuyen a su gran expansión: por una lado, los excesos en que incurrió la dirección clásica (V. DERECHO PENAL, ESCUELA CLÁSICA DE), y, por otro, toda una constelación de factores de tipo histórico-social que favorecen su desarrollo. Entre estos últimos, señala F. Grispigni los siguientes: a) la comprobación de la ineficacia de las concepciones clásicas para la disminución de la criminalidad. El crecimiento que ésta había experimentado fue utilizado por Ferri como arma dialéctica frente a los clásicos; b) el descrédito en que cayeron todas las doctrinas espiritualistas y metafísicas, y la difusión paralela de la filosofía positivista; c) la aplicación del método de observación al estudio del hombre y en especial a la vida psíquica; d) los nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales, en particular los de Quetelet y Guerri, que, sometiendo a estudios estadísticos los diversos fenómenos sociales, incluida la criminalidad, demostraron que en ellos, no obstante su aparente desorden, dominaba también el orden, la regularidad y la uniformidad y que era posible formular leyes que los explicaran; e) las nuevas ideologías políticas, que reconocían que, en la garantía de los derechos individuales, se había ido más allá de los límites necesarios y se había sacrificado a la garantía de los mismos los intereses de la colectividad.

La creación de la Escuela se debe a C. Lombroso (v.). La desarrollan R. Garófalo, (v.) y E. Ferri (v.). El desenvolvimiento del pensamiento de estos autores plasma en lo que podemos señalar como postulados fundamentales de la Escuela positiva, que son los siguientes:

a) El Derecho. Para la Escuela positiva, el D. (v.) es un producto social, al igual que otras manifestaciones de la vida humana asociada. Esta circunstancia -según los positivistas- no permite dar al D. un contenido distinto al que resulta de las fuentes legislativas, y hace innecesaria la investigación de su origen primero.

b) El Derecho penal. Es también un producto social, obra de los hombres. La ley penal tiene su origen en la necesidad de la vida social y representa el poder soberano que el Estado ejercita como derecho y deber impuesto por esa necesidad. La razón de la justicia penal es la defensa social, entendida como defensa del Estado en su ordenamiento jurídico-positivo, esto es: la defensa de las condiciones fundamentales para la vida de los ciudadanos ordenados y constituidos en comunidad. El fundamento del derecho de castigar reside en la responsabilidad (v.) social: todo hombre, por el solo hecho de vivir en sociedad y de obtener las ventajas que ofrece la vida humana asociada, debe responder de su modo de comportarse. Se sustituye así la imputabilidad (v.) moral, basada en el libre albedrío, de los clásicos, por el principio de responsabilidad social. Los temas de estudio de la ciencia del D. p. son el delito (v.), el delincuente, la sanción (v.) y el juicio (v.). El delito, a diferencia de los clásicos, se contempla también en su aspecto real.

c) El delito. Para la Escuela positiva es tanto un ente jurídico como un ente de hecho. Debe contemplarse en ambos aspectos, pues uno y otro resultan insuficientes si no se integran. De aquí la importancia concedida a los factores del delito, que Ferri divide en individuales, físicos y sociales. Todo delito, desde el más insignificante al más terrible, no es el f iat incondicionado de la voluntad humana, sino la resultante de estos tres órdenes de causas. En atención a estos factores, Ferri construyó su clasificación de los delincuentes (nato, loco, habitual, ocasional y pasional). El delito, así entendido, es para los positivistas síntoma o indicio revelador de la personalidad socialmente peligrosa de su autor. Se completa de este modo el estudio del delito con el del delincuente cuya figura, olvidada por los clásicos, fue elevada al primer plano por la dirección positivista.

d) La sanción. Tiene por fin asegurar la defensa social y ha de cumplir una función preventiva. No debe ser sólo proporcionada a la gravedad del delito, como propugnaban los clásicos, sino que ha de adaptarse también, y en primer término, a la personalidad del delincuente, con su segregación por tiempo indeterminado, esto es: hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre.

e) El método. La Escuela positiva aplica a la investigación del delito y su autor el método inductivo-experimental. En el campo de la ciencia penal se emplea primero por Lombroso y después por Ferri, en su negación del principio del libre albedrío. Lo que justifica su aplicación al D. p. -según Ferri- es la idea de que todas las ciencias tienen una misma esencia y un objeto idéntico: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes en beneficio de la humanidad. Las ventajas de este método, según los positivistas, son muy poderosas. Mientras que con el método lógico-deductivo la Filosofía era un continuo proceso de suicidios porque cada pensador echaba por tierra los sistemas anteriores y el suyo estaba destinado a ser abatido por los posteriores, con el método experimental, una vez hecho el descubrimiento, lo está para siempre y es tan inmutable como los datos en que se funda.

La Escuela positiva en España. Como las otras tendencias de escuela, la positiva tiene una clara y pura manifestación en España, debida a los autores que se ocupan de temas criminológicos (Antropología y Sociología criminal). En estas materias contaba España con prestigiosos precursores, entre los que merecen destacarse Mariano Cubi y Soler (1801-75), el cual hace en sus estudios de Frenología (v.) tan valiosas aportaciones a la Antropología criminal, que Jiménez de Asúa le califica de "auténtico antecesor de Lombroso"; y Felipe Monlau (1808-71), que se ocupa de Sociología criminal al estudiar el crimen como enfermedad de las sociedades. Pero al margen de estos antecedentes, pueden considerarse como genuinos representantes de la Escuela positiva en España Rafael Salillas y Constancio Bernaldo de Quirós.

Rafael Salillas (n. en Argués, Huesca, en 1854 y m. en Madrid en 1923), médico de profesión, tiene una copiosa obra sobre temas penales, a cuyo estudio dedicó su vida. Lo mejor de su labor está consagrado a estructurar una doctrina que explique las causas de la delincuencia (v.) y, como resultado de ello, a ofrecer una comprensión del delincuente. Esta tarea la inicia en sus estudios sobre El delincuente español y culmina en el libro titulado La teoría básica (1901). Como señaló Dorado Montero, la doctrina de Salillas, es una teoría propia y original, "tan digna de estudio y aprecio, por no decir más, como cualquiera otra de las que por ahí corren acerca de las causas de la delincuencia".

Constancio Bernaldo de Quirós (n. en Madrid en 1873 y m. en México en 1959), hizo una interesante exploración de la realidad delincuencial española, poniendo de manifiesto la importancia de la acumulación de los factores antropológicos y sociológicos como determinantes de la criminalidad. Sus estudios empíricos sobre los bajos fondos de las grandes ciudades y la penetración psicológica que hace en torno al bandolero andaluz, merecen un lugar destacado en la línea investigadora creada por Salillas. Entre sus obras merecen destacarse Las nuevas teorías de la criminalidad (Madrid 1898), La mala vida en Madrid (1901), Criminología de los delitos de sangre en España (Madrid 1906), El bandolerismo en España y en México (México 1959), etc.

Valoración de la Escuela positiva. La Escuela positiva tuvo el indudable mérito de haber destacado en la ciencia penal la figura del delincuente y atraer la atención del estudioso sobre el aspecto real del delito, extremos que los clásicos habían olvidado. A las aportaciones de Lombroso, y a su desarrollo por Ferri y Garófalo, debemos el nacimiento de una nueva ciencia, hoy en pleno desarrollo, que es la Criminología (v.). Pero los excesos del positivismo criminológico provocaron en la ciencia del D. p. una situación de crisis que amenazó con reducirla a un mero capítulo de la Sociología criminal. A esto contribuyó en gran medida el método que empleaba, que produjo una auténtica desviación del verdadero objeto de estudio del penalista, con manifiesto descuido de la construcción jurídica. Sin embargo, sus logros hicieron dar un paso gigante a la ciencia penal.

BIBI,.: U. SPIRITO, Storia del Diritto Penale Italiano. Da Cesare Beccaria at giorni nostri, Turín 1932; L. JIMÉNEZ DE AsúA, Las Escuelas penales a la luz de la crítica moderna, "El Criminalista", IV, Buenos Aires 1951, 95 ss.; íD, Rafael Salillas, sus precursores y discípulos, "El Criminalista", III, Buenos Aires 1949, 33.

**AU

J. A. SAINZ CANTERO.

**DER

DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

Definición. Conjunto de normas jurídicas determinantes de las respectivas competencias de los Estados en materia de represión penal, de la autoridad de las sentencias represivas extranjeras y de la asistencia internacional en materia de represión penal. Si bien la frontera entre ambas disciplinas conoce no pocas interpenetraciones, el D. p. internacional, contraposición al D. internacional p. -que castiga propiamente las infracciones cometidas contra el D. internacional estudiadas sobre todo desde la 11 Guerra mundial- comprende las infracciones -por acción u omisión- previstas y penadas en los Ordenamientos estatales internos. En la medida en que el D. p. puede encontrarse frente a hechos que contienen un elemento extranjero, se planteará el problema de su solución según las reglas del D. internacional privado; a éste le interesa la delimitación espacial de las diversas legislaciones penales estatales, que son básicamente territoriales. En D. p. internacional son muy raros los problemas de calificación, pues existe bastante uniformidad en los tipos de delitos que recogen las diversas legislaciones estatales. Pero cuando un comportamiento que cae bajo la ley penal presenta un aspecto internacional, no puede, en general, ser seguido de una adecuada reacción penal, sino merced a la colaboración entre los Estados interesados.

Criterio de atribución jurisdiccional. Punto de partida de todo Derecho penal es que un hecho solamente es punible si infringe las leyes del país en que se cometió (criterio de la territorialidad); la prioridad generalmente reconocida a este criterio es natural y se basa en evidentes y racionales consideraciones. Normalmente, cuando se comete un delito (v.) en un país que como tal lo considera, hay, al menos, un daño moral para su orden jurídico. El delito provoca una alarma local que es preciso eliminar mediante la imposición de adecuadas penas, en principio en el lugar en que se cometió. El criterio de la territorialidad admite excepciones: gozan tradicionalmente de la no aplicación de la ley penal territorial los agentes diplomáticos y consulares, y las altas personalidades extranjeras; es típico también el caso en que un Estado conoce de los actos susceptibles de ser castigados que cometen fuera de su territorio sus propios súbditos (criterio de la personalidad activa). Con frecuencia se exige que el comportamiento se considere punible en el Estado de infracción. La función del criterio de la personalidad puede definirse así: el Estado de infracción determina cuáles son las conductas susceptibles de ser castigadas en su territorio; mas, si el Estado del que es súbdito el infractor es de la misma opinión en ese punto, la ley de este último puede ser aplicada si la infracción la cometió uno de sus súbditos, sobre todo si hay ataque a intereses del Estado, de la personalidad, o de otro de sus súbditos (enlace con el principio de la protección). En el prolongamiento de esta línea se sitúa el principio de la universalidad, basado en la lesión e intereses comunes de todos los pueblos, en cuya aplicación el acto será castigado generalmente en el Estado de infracción, aunque puede serlo también, de acuerdo con sus leyes respectivas, en el Estado de la personalidad y en el del juez de aprehensión, caso este último menos frecuente. En esencia, el principio de la protección, basado en el egoísmo del Estado, es el único que se contrapone al criterio de la territorialidad.

La normativa aplicable. En D. p. internacional no es posible una sola y exclusiva regla, ninguna norma de D. internacional la impone imperativamente. El extraordinario crecimiento del tráfico y turismo internacionales hace aumentar paralelamente las actividades delictivas, la "movilidad internacional" del delincuente, los delitos que afectan a más de un orden interno, etc. El delito, ordinariamente, se realiza en un lugar concreto: es preciso determinar ese punto de contacto. La concepción dinámica del delito arrinconó a la lex loci commissi delicti, la cual planteaba ya el posible problema de la efectiva fijación del lugar del delito, p. ej., en los de omisión, amén del D. aplicable en los casos de delitos cometidos en alta mar, en el espacio extraterrestre, etc. Frente a dicha solución clásica ganó terreno la aplicación de la ley del país del juez que entiende en el asunto, esto es, la lex f ori. La atractiva aplicación de la ley común a las partes sólo suele recibir efectividad si es la ley del foro. En D. p. internacional se plantea la cuestión de competencia en primer término, y suele aplicarse la lex fori, frecuentemente por considerar insuficiente o excesiva a la ley extranjera; pero hay varios sistemas de atribución de competencia: territorial (lugar del delito), personal (nacionalidad o domicilio del malhechor) -y real (destinado a la protección de ciertos derechos e intereses). Se requiere un acuerdo entre los Estados para establecer una jerarquía de competencias y determinar cuál de ellos perseguirá -aquí se insertan las importantes cuestiones de prioridad y transmisión de persecuciones, de la multiplicidad de procesos- y ejecutará. Además, puede plantearse el problema de la asistencia judicial, y de los casos y condiciones en que el Estado en que se halla el delincuente concederá la extradición (v.) de éste. La infracción penal consta de una voluntad, una actuación material y un resultado. La localización de la primera es irrelevante para la conexión del delito a una legislación; el problema surge cuando la lesión se produce en territorio donde rige una ley penal distinta de la del lugar de la acción. Además, los actos preparatorios de un delito pueden ser cometidos en país distinto del de la efectiva realización de éste. En general, se sigue el sistema según el cual basta con que alguna de las actividades constitutivas del delito se hayan realizado en el territorio de un Estado para conferir competencia represiva a sus tribunales, que aplicarán sus leyes penales a delitos en ellos cometidos. Tan sólo un evidente exceso en la represión (realizada en condiciones inferiores al standard mínimo de los Estados civilizados) haría intervenir la norma internacional que defiende los derechos humanos (v.).

La cooperación internacional en la represión del delito. Si bien la represión penal es básicamente de competencia estatal, existe, cada vez más, una notable solidaridad entre los Estados en su lucha contra la delincuencia. La asistencia penal internacional falta para la represión de los delitos políticos, y alcanza su mayor efectividad -organización de la cooperación internacional- en la lucha contra determinadas modalidades de criminalidad, bien por su gravedad, bien por su carácter típicamente internacional. Por desgracia, la solidaridad internacional no es universal, lo que hace muy difícil la lucha contra gravísimos delitos. La no ejecución por los Estados de las sentencias penales extranjeras y la carencia de una jurisdicción penal internacional, han hecho que una forma clásica de la colaboración estatal contra la delincuencia sea la extradición. Elementales razones de seguridad de la sociedad y de justicia se conjugan para tratar de impedir la impunidad de los más graves delitos para quien pase una frontera; también para procurar que el delincuente común sea juzgado conforme a las leyes y en el país donde delinquió.

El D. p. internacional se encuentra en una rápida fase de evolución. La competencia territorial conserva la prioridad, pero el interés de la buena justicia puede dar la preeminencia a otras persecuciones. Se acentúa la exigencia no sólo de que los hechos objeto de la persecución puedan ser probados, sino también que la eventual pena pueda ser ejecutada. La solidaridad de los Estados perseguirá el castigo del criminal que delinquió en uno o en varios de ellos, infringiendo sus leyes, pero cuidando de que la persecución y el juicio subsiguiente así como la eventual pena y su ejecución -en condiciones y ambiente favorables al condenado-, sirvan, o al menos no impidan, su readaptación social en caso de ser factible. La extradición podrá concederse incluso si la infracción se cometió en el país requerido a otorgarla. Son de destacar múltiples intentos, fundamentalmente privados, de unificación del D. p. internacional, incluso proyectos de Código Penal universal, jurisdicción penal internacional, etc.

M. BERNAD ÁLVAREZ DE EULATE.

BIBL.: A. QUINTANo RIPOLLÉS, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Madrid 1955; 1. M. VAN BEMMELEN, Ons Strafrecht in theorie en praktiik, Haarlem 1959; G. BEITZKE, Les obligations délictuelles en Droit International Privé, "Recueil des cours de l’Académie de Droit Int. de la Hayen, 115, La Haya 1965, 67-145; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho Internacional Privado, II, Madrid 1967, 390-413; S. GLASER, Infraction internationale, París 1957; H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de Droit Criminel et de législation comparée, París 1947; Q. SALDAÑA, La defensa penal universal, Madrid 1926.