Derecho Mercantil. Concepto E Historia. DER.

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Derecho

D. m. o Derecho comercial (Droit commercial; diritto commerciale; Handelsrecht; commercial o mercantile Law) es el conjunto de normas, predominantemente privadas que, dentro de un ordenamiento determinado, regulan, como D. especial constituido bajo los principios derivados de la actividad de empresa, el estatuto del empresario, incluido el ejercicio de su poder de empresa, así como las relaciones con terceras personas (empresarios o no), mediante la emisión de títulos-valores y la celebración de contratos.

l. Historia. El D. m., como conjunto de normas coordinadas por principios comunes, es un fenómeno histórico (ni constante ni necesario) y su concepto, por tanto, una categoría histórica, cuyo significado y contenido hay que captar en un contexto histórico en función de su evolución.

La doctrina más numerosa niega la existencia en Roma de un D. m. especial (Goldschmidt; Thaller), porque sus funciones las cumplía el D. honorario, aun cuando Huvelin admite que existía D. internacional del mercado que se ha convertido en D. interno. Superada la crisis económica que produjo la caída del Imperio romano, el florecimiento del comercio sobre todo interlocal evidenció lo inadecuado del envejecido D. romano para satisfacer las nuevas necesidades, desatendidas también por el nuevo D. feudal, predominantemente agrario. Para remediar la insuficiencia e inadecuación del D. romano y del feudal, y eliminar los inconvenientes del lento proceso romanocanónico, así como para responder al conflicto suscitado por la prohibición canónica de la usura (Endemann), las corporaciones y gremios (v.), tan enraizadas en el desarrollo político de las ciudades, comienzan a formar y a recoger su propio D., de origen consuetudinario, y a aplicarlo a través de sus tribunales, que desenvuelven la costumbre mercantil, fijada en los estatutos de las corporaciones y completada por las disposiciones del poder estatal.

Nace así un D. especial, para la clase de los comerciantes, que crea, sin interferencias del poder público, principios nuevos e instituciones adecuadas a las necesidades de la profesión. La competencia de los tribunales consulares se determina subjetivamente: el D. especial se aplica a los comerciantes inscritos en la matrícula de la corporación. No se aplica a todas las cuestiones entre los comerciantes, sino a las controversias nacidas del tráfico, ratione mercaturae, a problemas del mercado. Este D. especial, de clase, experimenta durante su evolución un proceso de extensión subjetiva y objetiva. Subjetivamente se aplica no sólo a las controversias entre comerciantes, sino a las nacidas de negocios en que sólo una de las partes lo es, siempre que el demandado no comerciante consienta en ello; por otro lado, se aplica no sólo a los comerciantes inscritos, sino a los que se dedican realmente al comercio, y a quienes, por razón de su estado (clérigos, nobles) no pueden serlo. Objetivamente su campo de aplicación no se redujo al comercio en sentido estricto, como intermediación, sino también a operaciones conexas: tráfico cambiario, transportes, comercio marítimo (V. DERECHO MARÍTIMO), etc.

Con la aparición de las nacionalidades el D. m. se nacionaliza y el fortalecimiento del poder central estataliza este D. Las corporaciones pierden su autonomía jurídica y es el poder real quien aprueba las ordenanzas corporativas. En cambio, en el terreno del D. m. se verifica por primera vez la unificación jurídica, consecuencia de la creación de un mercado nacional, cuya expresión es la Ordonnance touchant le commerce de Luis XIV en 1673 (Code marchand o Code Savary) y la Ordenanza de la Marina de 1681. Esta primera y verdadera codificación mercantil no significó un cambio sustancial del estado anterior; continuaba siendo un D. de clase, con su propia jurisdicción, que afectaba a la producción en la limitada medida en que existía (artesanos y artífices). En esta dirección se producen las Ordenanzas del Consulado de Bilbao (1737). Se consolida la tendencia, aparecida en la época anterior, a aplicar el D. m. a determinadas categorías de operaciones en los procesos de intermediación, pero en otros supuestos continúa requiriéndose la intervención de un comerciante. El cuadro de instituciones se enriquece con la privatización de la sociedad anónima, atendiéndose también las necesidades del crédito y su circulación mediante la creación del billete de banco y la admisión del endoso de las letras de cambio.

Con la ruptura del orden gremial y estamental se disuelven las corporaciones (en Italia, en 1770-81; en Francia, en 1791; en España, por el Decr. de 8 jun. 1813). La libertad de comercio hace accesibles estas profesiones a todo ciudadano. Carecía, por tanto, de sentido un D. de clase. El proceso codificador que se desarrolla durante todo el s. xix apenas cambia el contenido del D. m. Pero innova profundamente su espíritu, que pretende ahora desprenderse de toda referencia subjetiva, centrando el sistema sobre el acto de comercio (v. ACTO JURÍDICO 11).

El fracaso de las recopilaciones generales -en España, con la Novísima Recopilación; en Alemania con el Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794-, la existencia de colecciones nacionales -en España eran de general aplicación las Ordenanzas de Bilbao- y la general postura ideológica de la abolición de clases y privilegios condujeron a la codificación mercantil (v. CóDICOS LEGALES IV). El Code de commerce de 1807 es el primer cuerpo legal que irradiará su influencia hasta casi finales del s. xix y que, llevado por los ejércitos napoleónicos, estará vigente, con varias modificaciones, en algunos Estados alemanes e italianos, incluso después de la derrota de Napoleón. Tal pervivencia fue posible porque existía una previa coincidencia o, al menos, analogía de los principios que inspiraban el anterior stylus mercatorum del tráfico internacional (Raisch). La aportación fundamental del Code de commerce es la de que la competencia de los tribunales no se determina por la calidad de las personas, sino por la naturaleza de los actos de que nace la controversia sometida a su conocimiento. El comerciante juega un papel secundario. El D. m. se ha convertido en un D. especial de una clase de operaciones, accesibles a todo ciudadano, y sometidas a su régimen en razón a su naturaleza. El acto ocasional o aislado, realizado por un no comerciante fuera del tráfico profesional, se somete al mismo régimen que el tráfico profesional.

El proceso codificador inspirado en el francés continúa en España con el primer C. de c. de 1829, debido a Sainz de Andino, que manifiesta la contradicción entre la concepción objetiva al acotar la jurisdicción mercantil y las supervivencias subjetivas al determinar la aplicación de sus preceptos. De una extensión considerablemente superior a la del francés, fue juzgado favorablemente por los autores contemporáneos (Saint-Joseph) e influyó no sólo sobre las legislaciones hispanoamericanas, sino también sobre el propio Código alemán de 1861: (en la parte de comisión: Raisch). El C. de c. portugués de 1833, debido a José Ferreira Borges, y el C. de c. holandés de 1838 son las etapas de un proceso objetivador que alcanza su punto culminante en el Allgemeines Deutsches Handelgesetzbuch de 1861. Este Código, al que se llega después de varios proyectos, es la culminación de la direc, ción objetiva, ya que pasa desde el acto de comercio como delimitador de la competencia de los tribunales mercantiles al acto de comercio con función material o sustancial, delimitador de la materia mercantil, que la doctrina francesa, sin real apoyo positivo, había ido construyendo sobre los textos del C. de c. de 1807. Por otro lado, también marca el final de la gran extensión que en esta familia de Códigos tenía la parte de obligaciones y contratos como consecuencia de que la codificación mercantil, anterior a la civil, carecía de un D. general codificado en ese sector jurídico. En Italia, después de una breve vigencia del C. de c. francés (desde 1818 hasta la Restauración), el Código albertino de 1842 adquiere vigencia general. El Codice di commercio del Regno de Italia de 1865, modificado en la parte de sociedades, mediadores y letra de cambio, da paso al Codice di commercio de Zanardelli promulgado el 31 oct. 1882, que acentúa la dirección objetiva al colocar en primer plano sistemático al acto de comercio -cuya enumeración adquiere riqueza mayor- con función material.

En España, después de un laborioso proceso, el C. de c. de 1829 es sustituido por el promulgado el 22 ag. 1885, que rige desde 1 en. 1886. Este Código, deliberadamente objetivista, era inferior al anterior en calidad y extensión. Ha sido complementado por numerosas leyes especiales. Sus 955 artículos están divididos en cuatro libros: de los comerciantes y del comercio en general; de los contratos especiales de comercio; del comercio marítimo; de la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

La tendencia objetivista del proceso codificador se quiebra con la promulgación del Handelsgesetzbuch de 1897, que, pese a no ser en muchos puntos más que una reelaboración y reducción del de 1865, reintroduce la dirección subjetiva, al basar su sistema sobre el comerciante, definido previamente en alguna de sus categorías. Criticado primeramente por juzgarse que constituía una regresión en el proceso objetivador, ha constituido con posterioridad el primer eslabón para formular la doctrina de la empresa (v.), superadora de la contraposición entre teorías subjetivas y objetivas.

La codificación independiente del D. m. se cierra en este momento. El D. privado se había unificado en el sistema inglés por razón de su especial evolución histórica. La codificación suiza, a principios de siglo, y el Codice civile italiano de 1942 representan los acontecimientos más importantes en esta dirección unificadora. Con posterioridad, la redacción de un único Código mercantil tropieza con la quiebra de los principios de la economía de mercado (v.) y la consiguiente legislación que interviene en el proceso de la economía -se ha llegado a proponer la redacción de un Código de la economía: Casanova- y también con la urgencia de la tarea legislativa, que, reforzada por la rapidez de las transformaciones económico-sociales, tiene que renunciar a una visión de conjunto, limitándose a formular leyes especiales, con lo que parece adquirir vigencia la tesis de la disolución del D. m. de Nussbaum. Por otra parte, para satisfacer las necesidades del tráfico internacional (Goldstain), la unificación internacional se realiza con ámbito regional (D. m. de la Comunidad europea) y se pretende un D. m. universal, cuyo principal órgano es la Comisión de la ONU para el D. m. internacional. Un programa mínimo es la armonización del D. m.

En Iberoamérica ha sido decisiva la influencia española en la formación de su D. m. Hasta la codificación estuvieron vigentes las Leyes de Indias promulgadas por Carlos II en 1680 (cuyo capítulo IX lo constituían las Ordenanzas del Consulado de Sevilla de 1564), las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y la Novísima Recopilación, promulgada por Carlos IV en 1805. Durante la primera mitad del s. xix regía la legislación anterior. a la independencia hasta que se formaron cuerpos propios: el C. de c. de 1829 rigió en Argentina (donde alcanzó una autoridad comparable a la de los autores) y en México, inspirando, sólo o en unión con el C. de c. francés, los Códigos de Ecuador (1831), Paraguay (1846), Perú, Costa Rica y Colombia (1853), Bolivia (1835), Brasil (1850) y México (1854). El C. de c. de 1885, menos afortunado que su antecesor, se aplicó en Honduras (1890), Perú (1902), Puerto Rica y Cuba (1886). Los Códigos que se han promulgado con posterioridad son de muy desigual valor. Los más importantes son, según Barrera: el de Brasil (1850), impulsado por la obra de Ferreira Borges y de Silva Lisboa; el de Argentina (1859), en cuya redacción intervino Vélez Sarsfield; el de Chile (1867) redactado por Ocampo y que después influyó sobre muchos de los Códigos posteriores. Los últimos Códigos son el de Nicaragua, el de Panamá (1916) y el de Honduras (1950) redactado por J. Rodríguez con influencia italiana. La influencia española y la francesa es sustituida por la italiana, por la alemana y, sobre todo, por la anglosajona. Esta última, perceptible primeramente en el D. cambiario, p. ej., en Argentina, y en el marítimo, se insinúa también en el D. de sociedades. La tendencia se refuerza por la extensión de la vigencia del Uniform Commercial Code, redactado en 1952 por iniciativa privada. En este sentido el INTAL realiza estudios para la unificación de algunos campos del D. m. para Iberoamérica: p. ej., D. de títulosvalores, de sociedades, etc.

2. Derecho mercantil y Derecho civil. Con la privatización del poder de iniciativa económica, el D. m. se privatiza y, dogmáticamente, se hace problema de sus relaciones con el D. civil. La autonomía del primero se basa, más que en la casi desaparecida jurisdicción mercantil o en la reciente y contingente separación formal de Códigos, en la existencia de principios especiales -de hallazgo difícil y de vaga y cambiante formulación- y de un sistema especial de fuentes, manifestadas sobre todo a través del uso o costumbre mercantil y, acaso recientemente, de las condiciones generales de la contratación. A esta autonomía sustancial o jurídica se hace acompañar una científica y, en fecha cercana, una didáctica. Después de la desaparción de la autonomía legal, ha quedado reducida a una especialidad, compatible con la supresión del sistema de fuentes, con la objetivación de la materia mercantil y con la parcial unificación del D. de obligaciones en el Codice civile italiano.

La dualidad del D. privado se explica, desde Riesser, seguido por Go1dschmidt y, recientemente, por Ascarelli, como una manifestación de la existente en todos los ordenamientos jurídicos entre un D. estricto y otro más flexible, más adaptable al cambio social. El D. m. sería así el pionero del D. privado, en cuyo ámbito se ensayan soluciones, que, una vez comprobada su bondad, se generalizan, extendiéndose a todo el ordenamiento que sé comercializa al recibir instituciones inspiradas en principios comerciales. Para otros (Rubio, Lyon-Caen) la extensión del D. m. es función de la extensión en la sociedad de los principios en la economía capitalista o de mercado, a cuyo nacimiento y desarrollo está vinculado el D. m., que no es sino el "derecho de las instituciones específicas del régimen económico denominado capitalismo" (LyonCaen), producido por la adaptación del D. patrimonial a las necesidades del mismo (Rubio). El D. m. se conceptúa tomando como base una categoría histórica, el capitalismo, y no una categoría de la ciencia económica como sería la producción (Ascarelli). Su expansión denuncia el cambio que experimenta el patrimonio de las personas; diferencia una época en que la división del trabajo (v. TRABAJO HUMANO in) supone la concentración de los sujetos productores de los bienes ofrecidos en el mercado de la época en que la producción se verificaba en pequeñas comunidades autárquicas (Ascarelli).

La tesis de la relatividad histórica del D. m. conduce lógicamente a postular la unificación del D. privado. Defendida por Endemann, Molengraff, Thaller y difundida por Vivante, la unificación, total o parcial, referida al procedimiento concursal o al D. contractual, expresa el final de la expansión de los presupuestos del capitalismo en la sociedad, y, congruentemente, el término del proceso de comercialización del D. civil, que, pese a la aparente retracción del D. m., desaparece o queda reducido a un D. marginal, especialmente en relación al D. común en que se ha convertido el D. m.

3. Criterio delimitador. El acto de comercio fue pronto abandonado como criterio delimitador del D. m. por su falsedad histórica, por su incongruencia con los datos económicos, por su insuficiencia para abarcar toda la posible materia mercantil y por su artificiosidad. Un retorno al comerciante (v.) suscitaba los recelos de la vuelta a un D. clasista, de privilegio, por lo que, a pesar del creciente prestigio del Handelsgesetgbuch de 1897 carecía de viabilidad. Para salir de las dificultades suscitadas por la contraposición entre sistema objetivo y sistema subjetiva, Wieland, criticando y al mismo tiempo aprovechando los resultados de la teoría de los actos en masa de Hueck, formula, en 1921, su teoría del D. m. como D. de la empresa. No carecía de antecedentes doctrinales (Pisko), pero se constituye metódica y sistemáticamente, con su Handelsrecht. Encuentra inmediatamente un expositor, apasionado y tenaz, en Mossa, quien logra alcanzar buen número de adhesiones (Escarra) sobre todo en España (Polo, Garrigues, Uría, Girón Tena...). Su consagración legislativa sucede, un poco inesperadamente, en el Codice civile de 1942, donde la empresa se convierte en un elemento común a todo el D. privado. El ejercicio de una actividad profesional organizada (impresa) caracteriza a una persona como empresario. El empresario (v.), heredero del viejo comerciante, extiende, objetivamente, la esfera de acción del D. m., ya que, junto al comercio en sentido estricto, abarca también la producción industrial.

Si el comercio (v.) había transformado durante la Edad Media las ruinas del mundo romano, la producción industrial transformaba los restos del Ancien Régime. Se había venido considerando como comerciante no sólo a quien compra para revender, sino también a quien hace trabajar a otros para vender el producto obtenido. Cuando la actividad artesana es sustituida por la fábrica -que agrupa varios artesanos en las dependencias de quien por propia cuenta los hace trabajar-, la doctrina -y el mismo C. de c. art. 631- intentan reconducir la empresa a la teoría de los actos de comercio, caracterizándola por la intermediación en el trabajo o en los factores de la producción. La admisión de la empresa como criterio delimitador supone reconocer que el empresario, aun no realizando formalmente una actividad comercial stricto sensu, actúa igual que el comerciante, puesto que, económicamente, utiliza los mismos métodos y asume los mismos riesgos, cumpliendo la misma función, razones por las cuales debe, en definitiva, quedar sometido a una serie de normas que se aplican al comerciante (estatuto general del empresario), sin perjuicio de que, por razón del objeto de su actividad, le sean aplicadas también las normas propias de su estatuto especial (asegurador, bancario...).

Sin abandonar el criterio objetivo, conquista irrenunciable de la evolución histórica del D. m., se vuelve a una concepción subjetiva profesional, sin incurrir en el privilegio de una clase o estamento, que permite hallar el principio que justifica, histórica y lógicamente, la agrupación de ciertas normas del ordenamiento estatal en el sistema del D. m. Al mismo tiempo refleja el puesto relevante que en la vida de las comunidades actuales tiene la producción industrial, colocada en lugar preferente al comercio (Fanelli).

4. Derecho mercantil y Derecho de la economía. El D. m. se refiere a una de las partes del acontecer económico. Éste, en su totalidad, está regido por la constitución económica, formalmente integrada en la estatal, mediante la cual se determinan los titulares del poder económico, los límites y la responsabilidad por su ejercicio. Las intervenciones en la economía durante la guerra se perpetúan después de su terminación para paliar las consecuencias de la derrota o para organizar la paz y, una vez concluidas estas tareas, para promover el cambio social mediante el cambio de valores que permitan la más extensa realización de la justicia social. Se adquiere conciencia de un fenómeno. Es el nuevo aspecto que toma el D. m. en los países de economía centralizada (Goldstain, Hanes, Benko). El D. económico es así la concreción de la constitución económica, de la misma manera que el D. administrativo lo es de la política (Bruggemann). Concebido como una nueva forma de entender el D. (Hedemann), su ámbito coincide con el de todo el ordenamiento bajo la luz de un nuevo espíritu más justo. Pero no faltaron los intentos de delimitar el naciente D. económico mediante su objeto; si se consideraba como el que se refiere a las relaciones económicas (Dochow), el D. m. es una de sus partes. Pero no faltan intentos de definirlo como el que rige unas peculiares formas de organización económica (Westhoff) o como el D. de los empresarios (Kaskel), con lo cual coincide, en parte o totalmente, con el D. m. Al contraponerse el D. m. (y el civil) como D. de la libre iniciativa individual frente al D. de la economía organizada (Goldschmidt), resulta la función de este último como consecuencia de la extensión creciente del protagonismo del Estado en la vida económica; por los motivos y con las finalidades indicadas, el D. económico representa la irrupción de principios extraños a los que regían el funcionamiento de una economía de mercado, realizando así la función de avanzadilla que había cumplido el D. m. en la experimentación de nuevas instituciones (Ascarelli) que, encerrando una mayor justicia, pasan a integrarse en el D. común mercantil: es, pues, un D. que regula, en aras de una mayor realización de la justicia social, los conflictos en la vida económico-social entre la libertad económica y los deberes sociales del individuo (Huber).

JUSTINO F. DUQUE.

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