Identidad familiar y derecho a la identidad

Nelly Minyersky y Lili Flah (Argentina), Universidad de Buenos Aires

Identidad

Identidad personal. Según la Real Academia de la Lengua Española, por identidad debe entenderse el conjunto de elementos y circunstancias que permite afirmar que una persona es la que dice ser o la que se busca. Es sinónimo de unicidad afirmar que una cosa es idéntica a sí misma; es decir, equivale a afirmar que es “una misma”. La proyección de estas definiciones al ámbito jurídico permite observar que el derecho ha conceptualizado este instituto jerarquizándolo y ampliando su contenido. Originariamente, la doctrina italiana ha considerado la identidad como el conjunto de atributos, calidades, caracteres y acciones que distinguen a un individuo respecto de cualquier otro, y que conforma su derecho a ser reconocido en su peculiar realidad. Cabe partir de la noción de identidad personal como elemento fundante de la identidad familiar. La identidad personal hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Vila Coro la conceptualiza como “la persistencia del ser en su unidad a pesar de sus múltiples cambios y determinaciones”. En suma, es la que podría considerarse que se mantiene igual en el tiempo, la que se vincula con la continuidad y la mismidad, la sustancia única e irrepetible de cada ser humano en particular manteniéndose la misma cualquiera sean sus modificaciones. Ferrater Mora apunta en sentido similar al sostener que la identidad en cuanto absoluta y completa

mismidad es la permanencia de la sustancia a través de todos los cambios.

Derecho a la identidad. La identidad personal en su dimensión jurídica es reconocida dentro de los derechos esenciales que gozan los seres humanos por el solo hecho de serlo. En Argentina, así como en otros países de Latinoamérica, reviste carácter de derecho autónomo, de jerarquía constitucional, absoluta e irrenunciable, considerándoselo anterior y superior jurídica y axiológicamente al de la familia o a los terceros. La jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el de conocer las propias raíces. En este estadio debe diferenciarse la identidad estática de la identidad dinámica. La primera se vincula con la filiación genética, o sea la realidad biológica que se integra con los caracteres identificatorios propios de cada uno, como huellas dactilares, caracteres físicos, fecha de nacimiento, nombre, cuya síntesis se exterioriza en el genotipo único e irrepetible. La identidad personal está compuesta por elementos genéticos o hereditarios y elementos adquiridos. Por elementos estáticos debe entenderse la composición genética; por elementos dinámicos, los provenientes del hábitat y de la experiencia vital. De ahí resulta como conclusión obvia la imposibilidad de reproducir idénticamente a nadie, aun utilizando el procedimiento de clonación. El individuo es único e irrepetible, en especial por la imposibilidad de que lleve una vida similar y recoja experiencias idénticas a aquellas que llevó o recogió la persona que se pretende reproducir. Aunque la composición genética sea la misma entre ambos, por haberse duplicado esta composición por medio de la clonación, las experiencias vitales serán siempre diferentes, y no se habrá duplicado la identidad personal. El contenido dinámico de la identidad personal se integra con el desarrollo psicofísico, con su formación cultural, educación y esencialmente en la proyección histórica existencial de cada persona. Fernández Sessarego afirma que la identidad de cada persona se va construyendo mediante una sucesión de haceres en que consiste la existencia por la adhesión a una determinada concepción del mundo. La identidad cultural se va logrando, precisando, afirmando en el cotidiano discurrir de la existencia. El ser humano se proyecta y se relaciona en sociedad; la forma en que lo aprehende y lo procesa derivará en su fenotipo, lo que va constituyendo el patrimonio religioso, ideológico de cada ser humano. El derecho personalísimo a la identidad personal comprende ambas fases: la estática y la dinámica, protegida por normas de raigambre constitucional. La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas en 1979, ha sido ratificada por todos los países

que integran América del Sur, pasando a formar parte de su legislación interna y, en algunos supuestos como el de la República Argentina, ha adquirido jerarquía constitucional, la cual implica a la vez reconocimiento y protección. El derecho a la identidad está consagrado en forma expresa en los artículos 7 y 8 de la Convención. Artículo 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Artículo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. En sincronía la Corte Suprema de Justicia de Argentina se ha pronunciado sobre la jerarquía constitucional del derecho a la identidad con fundamento en los artículos 33 y 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. También cabe el distingo entre realidad biológica y realidad filiatoria. En el primer caso, se trata del patrimonio genético heredado de los padres biológicos, su genoma. La identidad filiatoria es un concepto jurídico: es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, respecto de quienes aparecen jurídicamente como sus padres, pudiendo concordar o no con la identidad genética. El derecho a la identidad personal comprende dos facetas, a las que nos referiremos separadamente: a) el derecho de toda persona a conocer su propia identidad personal, y b) el derecho de toda persona a que nadie se inmiscuya indebidamente para alterar su identidad personal, para discriminarla o desmerecerla en razón de esa misma identidad personal. En cuanto se refiere a la primera faceta, esto es, al derecho de toda persona a conocer su propia identidad personal, debemos resaltar que este no puede referirse sino a aquellos elementos de la identidad que sean desconocidos para el titular, como su origen genético y el nombre de sus verdaderos progenitores, y algunos aspectos relacionados con su filiación. La segunda faceta del derecho a la identidad personal constituye un verdadero derecho de la personalidad, puesto que se ejerce “erga omnes”; es un derecho de sujeto pasivo universal: es toda la

humanidad, sin excepciones, la que asume una obligación de no hacer: no inmiscuirse indebidamente en la identidad personal del titular, con el objeto de alterarla, y no discriminar o desmerecer a dicho titular en razón de la información que se maneja acerca de esa identidad personal. El derecho a conocer la identidad biológica se encuentra íntimamente vinculado con el avance de la biología molecular. Prácticamente estos avances suponen que la determinación de la paternidad o maternidad por estos métodos otorga una aproximación tal que constituye una certeza. Al facilitarse la comprobación de la paternidad se modifican sustancialmente los parámetros de responsabilidad parental, igualando a ambos progenitores, lo cual se ha proyectado contribuyendo a la no discriminación de la mujer como única responsable frente al acto procreacional. Actualmente las mujeres tienen mayores posibilidades de ejercer por sí y en nombre de sus hijos acciones tendientes a lograr la determinación de los vínculos biológicos. Se integra así al concepto de filiación el de paternidad responsable.

Identidad y filiación. La aparición de las pruebas biológicas, particularmente la de ADN, supuso en el campo del derecho a la filiación y, por tanto, en el derecho a la identidad un giro de l80 grados. Luego del descubrimiento de Watson y Crick, en 1980, se desarrollaron los sistemas de histocompatibilidad y polimorfismo genético. En 1985 Alex Jeffries logró el perfeccionamiento de las pruebas de ADN; la individuación se expresa a través del genoma sin pasar por el genotipo. La identificación del sujeto se hace por comparación de su impronta genética por el patrimonio que ha recibido de su madre y de su padre, llegándose a un grado de certeza que alcanza el 99% o más de probabilidades. Se debe destacar el avance que supone la posibilidad de recurrir a pruebas como las mencionadas y su incidencia en cuanto al incremento de las acciones de reclamación y o impugnación de filiación interpuestas. Las pruebas filiatorias, debidamente reguladas, comportan una herramienta eficaz para la protección integral del derecho a la identidad. Así ha ocurrido en el campo del tráfico de menores, donde identidad estática y dinámica son ultrajadas a un tiempo, pues ambos planos son desconocidos para el menor que es despojado de su verdad personal. En particular, constituyen un valioso aporte para la localización de menores hijos de desaparecidos, nacidos en cautiverio o secuestrados con sus padres, que fueron objeto de tráfico mediante adopciones ilegales y falsas inscripciones. Es significativo el rol que ha cumplido la organización Abuelas de Plaza de Mayo para la restitución identitaria de estos menores. Uno de los debates más controvertidos sobre el particular es la cuestión

de las pruebas dirigidas al establecimiento certero de la identidad, particularmente, en relación con la negativa a someterse o a la validez de su realización compulsiva. Difieren las posiciones según se trate de acciones dentro del ámbito del derecho privado o de acciones interpuestas en el marco de la recuperación de su identidad a los niños nacidos en cautiverio o que fueron privados de ella durante el denominado “Proceso”. En Argentina, el artículo 4 de la ley 23511 dice que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Se entiende por filiación no solo la que deriva del sustento biológico tradicional, sino todos aquellos supuestos en los que el derecho configura el emplazamiento paternofilial, sea como resultado de cualquiera de las técnicas de procreación artificial o cuando se recurre a la adopción, en la cual no existe base biológica alguna. En todo el proceso de procreación tradicional intervienen solamente un hombre y una mujer, es decir, que no hay intervención de terceros. A raíz de los avances de la biología molecular y la ingeniería genética señalados aparecen nuevas técnicas reproductivas que han modificado sustancialmente este escenario. Aparece la inseminación artificial o terapéutica, la maternidad por subrogación, la donación de semen, óvulos y embriones como nuevas modalidades procreacionales que generan dilemas en el concepto de identidad que se traducen en nuevos paradigmas. La pregunta a formularse en esos casos es cuál de los elementos debe primar a los efectos de determinar la identidad. 1. En los casos en los cuales hay donación de esperma se ha aceptado en lo social y en lo jurídico el anonimato del donante. Habría identidad entre la madre genética gestante y social; en cambio el padre sería exclusivamente social. La voluntad procreacional será la que tendrá el carácter de base fundante de la identidad dinámica. Si bien en algunas legislaciones se mantiene la prohibición de indagar la paternidad genética, en diversos países (Francia, Suecia) se admite la investigación tomándose los recaudos del caso a los efectos de prevenir eventuales requerimientos de datos necesarios en orden a garantizar el derecho a la salud. 2. Puede tratarse de donación de óvulos y esperma con fecundación in vitro e implantación del embrión en la madre gestante, que será a la vez la madre social, al igual que en el otro supuesto. 3. En tercer término aparece como alternativa la maternidad de sustitución que puede dar lugar a distintos tipos de relaciones parentales y modos de reproducción, por ejemplo gestación en una tercera mujer del embrión engendrado por esperma y óvulo de quienes devendrán en padres sociales. Otra posibilidad sería cuando se recurre al óvulo o esperma de uno de los progenitores

sociales. Con frecuencia se han dado casos en los cuales quien se presta para ser madre por sustitución ostenta vínculos de parentesco con alguno de los padres genéticos, aquel que ha aportado el material, lo que ha permitido observar alteraciones en las líneas tradicionales de parentesco. Recordemos que en la mayoría de los países, la maternidad se acredita por el parto, constituyendo la maternidad subrogada un ilícito civil. La identidad estática (realidad biológica) de las personas concebidas por alguno de los sistemas descritos es la que corresponde al material genético utilizado. Ello no significa que sus derechos y obligaciones sean distintos de los seres concebidos en las formas tradicionales. Si bien el método de concepción utilizado se inscribirá en sus raíces y su historia, ello no puede traer aparejado ningún tipo de discriminación. Los distintos sistemas de procreación deben ser aceptados social y jurídicamente de modo que no se afecte la dignidad ni el conjunto de derechos humanos que les son innatos. A partir de la noción de identidad personal estática y dinámica se puede construir también el concepto de identidad familiar estática y dinámica. En este estadio cabe esbozar el interrogante sobre el concepto mismo de familia. Muchas son las definiciones que se nos presentan. En especial el análisis deberá mostrar un pensar sobre la familia respecto a determinadas y específicas circunstancias. Es necesario estudiar cuáles son los campos sobre los que se proyectan las obligaciones y derechos que emergen del hecho de que dos o más personas se consideren como integrantes de un grupo al cual la sociedad denomina familia. El análisis debe intentarse desde lo jurídico y desde lo social.

Familia. Se ha definido la familia como un grupo de gente unida por determinadas convicciones o afiliación común. El Diccionario Legal Black’s la define como el cuerpo colectivo de personas que viven en una casa, bajo la autoridad de una cabeza o dirección. La presencia de determinadas características en las uniones hetero u homosexuales que incluyen la exclusividad, la permanencia de la relación, nivel de compromiso sentimental y financiero, formas en que las partes condujeron su vida diaria y se presentaron en sociedad, la confianza depositada en el otro respecto de asuntos domésticos familiares son comunes al concepto de familia. Para los juristas, la familia es una institución constituida por un complejo de relaciones regidas por normas jurídicas. Es familia aquello que el derecho acota como tal regulándolo. Los sociólogos conciben la familia como una realidad social que existe más allá del derecho. Es una institución natural, lo que presupone un nacimiento espontáneo por la simple presencia de los hombres en el mundo. Como institución, la consideran prejurídica; se produce el modo de ser

social y sus posteriores cambios que el derecho a posteriori refleja rezagadamente. Para Durkheim, la familia es una institución social, una sociedad regular cuyos integrantes están ligados jurídica y moralmente los unos con los otros. Es conocida la definición de familia como una pluralidad de personas que se encuentran sujetas a la potestad de uno solo. En esta definición que se corresponde con un tipo de familia llamada patriarcal, la figura que se dibuja es una unidad política o cuasipolítica en la cual son notorios los vínculos de sujeción y de autoridad. El tipo de familia patriarcal había quedado barrido y borrado por el individualismo que imperó por lo menos desde el triunfo de la tesis del racionalismo filosófico y jurídico. Este individualismo se plasmó sin duda en los códigos civiles, aunque paradójicamente el modelo de familia que los códigos recibieron contenía todavía rasgos en la familia patriarcal. Los sociólogos han destacado la evolución que la institución familiar ha experimentado en nuestro tiempo, desde lo que se llama familia extensa o la familia linaje (que era normalmente un grupo familiar amplio que convivía en la misma casa y llevaba a cabo una empresa familiar) hasta lo que los sociólogos denominan hoy la familia nuclear, que está formada por una pareja y la progenie de la misma, mientras esta última se mantiene en la menor edad o no alcanza por la vía de la ocupación de los puestos de trabajo la plena independencia económica.

Identidad familiar. La identidad familiar se puede considerar desde dos ángulos: uno ligado estrictamente a la identidad personal, identidad que lleva a la pertenencia dentro de un grupo familiar determinado con los derechos y obligaciones correspondientes. Este ángulo equivale en principio a la identidad estática: conocer quiénes fueron sus genitores y por tanto con quién le unirán vínculos de parentesco. El otro ángulo es estudiar la identidad familiar como categoría. Las relaciones entre familia y derecho podrían graficarse como dos círculos secantes entre los cuales hay una sola zona común. Habría de este modo un campo de la vida familiar regulado por el derecho –derecho de familia– y un amplio campo de la vida familiar extraño o ajeno al derecho, que podría considerarse dentro de lo que Carbonier ha llamado “el no derecho”. Las angustias que pueden existir en una sociedad se profundizan en el ámbito de la familia cuando la disyuntiva se plantea sobre el rol del Estado y los límites de su intervención. Es importante analizar con qué política (regulación social) se fomenta un determinado tipo de familia o se contribuye a su cambio o extinción. Preguntarse cuál es el límite entre lo privado y lo público, y encontrar el equilibrio que deberá existir en el todo, es tarea harto compleja. Entre lo individual y lo colectivo se genera un compromiso que se renegocia en forma

permanente. La familia entendida sobre la base de los conceptos expuestos permite admitir la existencia de su identidad como tal, incluyendo la familia tradicional, la homosexual, la monoparental, la que deviene de la filiación legal, así como las que se originan en las nuevas técnicas de reproducción. Cabe el interrogante si existen elementos comunes que hacen a la identidad y que aparecen como características propias en cada una de esas categorías. Esa identidad familiar será única e irrepetible, distinta de la identidad personal de los miembros que la integren, pero ello no conlleva de manera alguna el considerar la familia como persona o sujeto de derecho ni tampoco la utilización de esta concepción como vehículo discriminatorio o de negación de los derechos fundamentales involucrados.

Referencias

C. Fernández Sessarego. Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992. - María Dolores Vila-Coro. Introducción a la Biojurídica, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995. - Gonzalo Figueroa Yánez. Derecho Civil de la Persona del Genoma al Nacimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001. - Salvador Bergel, Nelly Minyersky (orgs.). Genoma Humano, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004.