Derecho a la imagen y confidencialidad

Carlos Valerio (Costa Rica), Defensoría de los Habitantes

Identidad

Los derechos de la personalidad. El régimen de los derechos de la personalidad y nombre de las personas se conoce como la protección jurídica que se ofrece al individuo con respecto a la disponibilidad del propio cuerpo, al derecho de la imagen, al derecho al nombre, a la filiación, al seudónimo y al derecho a indemnizaciones en caso de daños o lesiones. Los derechos de la personalidad son los derechos supremos del hombre desde la perspectiva civilista, que garantizan el goce de sus bienes personales. Este tipo de derechos fundamentales, una vez asumidos por el ordenamiento jurídico, pretenden otorgar al hombre el máximo de facilidades y garantías para que pueda, si así lo desea en cuanto ser libre y ello es posible, realizarse como persona, asegurándole normativamente las libertades, creando jurídicamente las condiciones económicas, sociales, biológicas y políticas que le permitan desenvolverse según su íntima vocación. Desde esta perspectiva, la persona no puede ser tutelada por lo que tiene, es decir respecto de sus utilidades y los bienes que estén separados de su personalidad, aun derivando de esta y que recaen sobre cosas del mundo exterior, sino por cuanto es, en las facultades inseparables de la naturaleza humana que constituyen razón y fundamento de su existencia y del desenvolvimiento de su actividad para alcanzar los fines esenciales de su vida. El derecho a la imagen es un derecho fundamental en el campo del VIH/sida, que se traduce desde el punto de vista del derecho médico en el derecho del paciente a que se proteja su vida privada y confidencialidad, y en la obligación del secreto profesional del personal sanitario.

El secreto profesional y la confidencialidad. La reglas deontológicas de la medicina han postulado siempre como principio básico que el médico en su relación con el paciente deba actuar siempre en beneficio de este, tanto en lo personal como en lo referente a su salud y a su vida. El respeto a la intimidad del paciente implica, en primer lugar, no ir más allá de lo estrictamente imprescindible en la exploración médica necesaria para elaborar un diagnóstico correcto. El deber de confidencialidad solo cede cuando así lo establece la ley o se deduce de esta como consecuencia de un estado de necesidad o de una colisión de deberes o lo autoriza el juez según el ordenamiento jurídico. En relación con la tutela de los derechos fundamentales de las personas que viven con VIH/sida, la protección a la confidencialidad es fundamental. Sobre todo por la moderna dinámica

hospitalaria y la efectividad y agilidad de las comunicaciones, con más cuidado debe respetarse la confidencialidad de la infección a favor de un paciente. A pesar de lo anterior, la confidencialidad acepta excepciones con la condición de que en dicha salvedad se tutelen valores jurídicamente superiores, se respeten los derechos humanos y la finalidad tienda a proteger la salud pública. La necesidad de proteger la vida privada de la persona que vive con VIH/sida y la importancia de proteger la salud pública obligan cada vez más a aceptar la nueva tendencia de aceptar como válido lo que la doctrina ha denominado el paradigma del secreto profesional (Llano, 1991). No es el secreto mismo, ni el valor ético que encierra lo que caducó, sino el contexto y la forma tradicional en que se entendió. En relación con el VIH/sida, en el caso excepcional que un médico tenga la evidencia comprobada de que existe un peligro real de contagio para un tercero (por ejemplo el cónyuge) y con ello un peligro también real para su vida o grave para la salud, y en el caso de que el afectado no esté dispuesto a comunicar su situación a ese tercero ni a tomar medidas preventivas adecuadas, el médico podrá revelarla. Deben darse determinados requisitos, de entre los que puede destacarse el que exige que el mal causado –el atentado contra la intimidad del paciente o del donante– sea menor excepcionalmente que el mal que trata de evitar –la pérdida de la vida o menoscabo del tercero– (Romeo Casabona, 1993).

La notificación de contactos como procedimiento. Con el fin de proteger el bien jurídico vida y con propósitos puramente preventivos, desde la perspectiva de la salud pública y la protección de los derechos humanos, se ha desarrollado el procedimiento denominado notificación a los contactos o de detección o identificación de casos entre parejas de individuos

infectados. Al respecto se establece que el médico tratante o el personal de atención en salud debe asesorar al paciente acerca de la obligatoriedad de informar a sus contactos sexuales. Cuando el paciente no quiera o no pueda comunicar el resultado de su diagnóstico, por lo menos a sus contactos sexuales actuales, el personal de atención en salud deberá realizar las gestiones posibles a fin de lograr dicha notificación. El uso de un protocolo que facilite la labor del trabajador de la salud y a la vez permita el cumplimiento de los derechos del paciente tiene como consecuencia unificar los procedimientos de los funcionarios de salud en el momento de notificar a los contactos sexuales. En general, la prevención de las enfermedades de transmisión sexual, incluido el sida, requiere la localización de los contactos sexuales de las personas diagnosticadas con el objeto de identificar a las personas infectadas o en riesgo de infección, proporcionar tratamiento, interrumpir la transmisión y aconsejar sobre medidas preventivas futuras. En la medida en que se maneje de forma adecuada la información relativa a la vida privada de un paciente con infección por VIH/sida, se tutelan otros valores de personalidad con la salud y la vida de otras personas.

Referencias Alfonso Llano. “El manejo del secreto profesional con pacientes con sida”, Aportes de la ética y el derecho al estudio del sida. Publicación Científica No 530. Organización Mundial de la Salud. Organización Panamericana de la Salud. Washington D.C., Estados Unidos, 1991. pp. 148-156. - Carlos Romeo Casabona; María Castellano. “La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto profesional médico y del acceso a la historia clínica”. Derecho y Salud. Publicación Oficial de la Asociación de Juristas de la Salud. Vol. 1, No 1, julio-diciembre, 1993 (pp. 5-16).

U

na de las cuestiones que una bioética crítica debe señalar es la limitación conceptual angloamericana introducida en bioética con el concepto (convertido en principio ético) de ‘no maleficencia’. El mismo está impregnado de connotaciones biomédicas que excluyen, entre otros, supuestos psicosociales, culturales, económicos y ambientales. Así como el concepto de libertad (v.) tiene mayor amplitud que el de autonomía, de igual modo si sostenemos la expresión ‘respeta la integridad’ podrá decirse que expresamos más ampliamente un imperativo moral que determina la voluntad, y que este imperativo puede enunciarse en términos de ‘no hacer daño’, o como se ha repetido incansablemente, del primum non nocere hipocrático. De hecho, la integridad ha sido asociada a la protección corporal ante el daño de terceros como en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) al decir “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, y en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) al decir “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. Pero ya la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) adopta una visión que amplía las anteriores al precisar en su artículo 5 titulado ‘Derecho a la Integridad Personal’: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Del mismo modo que el hablar de salud (v. Salud y enfermedad) en un sentido integral (v.) nos conduce a una práctica muy diferente que la concepción de salud en términos estrictamente físicos, o anatomoclínicos, o de ‘normalidad’ (v. Lo normal y lo patológico); el hablar de respeto de la integridad nos conduce a una práctica –y por consiguiente a una ética– mucho más amplia que la que nos habla de respeto del principio de no maleficencia. Si la identidad personal podría ser enunciada en último término como ‘el ser que donde me piensan soy’, la integridad personal puede ser enunciada a su vez como la de ‘el ser que donde me pienso sigo siendo’. Así, la integridad alude por un lado a aquel subconjunto de la identidad –física, psíquica y moral– que la voluntad afirma en el tiempo, pero a la vez la integridad alude a aquel subconjunto de la identidad –física, psíquica y moral– que la voluntad cambia en el tiempo. Esta dialéctica entre identidad, integridad y libertad (voluntad) nos conduce a una ética más compleja que la

de una confusa y oscura ingeniería moral de obligaciones ‘prima facie’.

Integridad, dignidad y justicia. Al ver el cuerpo de una persona hambrienta como expresión vulnerada de la integridad (física, psíquica y moral), no es un imperativo de la razón el que se nos impone, como ya hemos dicho (v. Hambre y desnutrición), sino un imperativo de la vivencia que captamos en modo inmediato y que sin intermediarios nos hace comprender la verdad moral (en términos de valioso-no valioso, digno-indigno, justo-injusto) sin ningún pensar discursivo. Comprendemos que nos cabe una imperiosa obligación moral porque la captación de lo indigno nos impulsa a restaurar la dignidad. Intuimos en modo sensible, pero también en forma pura, que toda nuestra conciencia moral, todos nuestros valores, brotan del cuerpo de nuestro prójimo. No se trata simplemente de respetar un principio de no dañar en cuanto a no causar hambre a las personas, y de respetar a la vez un principio de autonomía en tanto permitir que las personas procuren su alimento. No se trata tampoco de un ‘hacer el bien’ de dar alimento a los hambrientos como acción respetuosa del principio de beneficencia. Se trata de reconocer y respetar la dignidad humana como fundamento del respeto de la identidad, la integridad y la libertad de las personas. Y la armonía simultánea de este respeto no puede disociarse (del mismo modo que una sinfonía no consiste simplemente en que las cuerdas y los vientos se ejecuten con independencia del tiempo y forma de los otros instrumentos). En un informe tan propio de la bioética angloamericana como Deciding to Forego Life-Sustaining Treatment (USA President’s Commission, 1983), se destacó el valor intrínseco de la autodeterminación como elemento de estima e integridad personal. Puede decirse que se trata de toda una concesión de la autonomía (autodeterminación) a la identidad (autoestima) y la integridad. Sin embargo, aunque esa consideración es importante, no resulta suficiente para comprender el significado que tiene el valor integridad, en tanto trascendente, de la dignidad humana. Y no es suficiente porque esa consideración se hace desde una visión individualista. Si hay algo que diferencia la autodeterminación como elemento de identidad e integridad, de la identidad e integridad como elementos trascendentes de la dignidad humana, es que la estimación de identidad e integridad personal desde la dignidad humana es considerada a la luz de su pretensión de universalización en tanto estimación que alcanza a todo ser humano

por el solo hecho de considerarlo tal. El principio de respeto de la autonomía no es igual a la dignidad humana porque respetar las elecciones autónomas no es respetar a todas las personas. Incluso el principio de respeto de las personas, siendo diferente del de autonomía, no es igual a la dignidad humana, porque respetar las elecciones de sujetos autónomos y proteger a los sujetos con su autonomía reducida no nos permite todavía alcanzar la dinámica que va desde el valor y la valoración hacia la norma o el deber. Decir que hay que respetar la autonomía o a las personas, por ser un principio ético, es una norma o enunciado de deber. Pero la autoestima o estimación de la identidad –de lo que somos–, así como la estimación de nuestra integridad –de lo que queremos seguir siendo–, es un enunciado, en primer término, autorreferencial. Este se convierte en exigencia moral o enunciado de deber hacia nosotros mismos y hacia los demás para con nosotros cuando proyectamos esa estimación propia sobre la convicción de ser una estimación que debe alcanzar a todos los seres humanos –autónomos o no– por su sola condición de tales. Se trata de una cuestión que si no reside meramente en la conciencia individual de autonomía, habrá que ir a buscarla en una conciencia socializada de libertad. Se trata de una cuestión de justicia. A diferencia de la ‘justificación moral’ de Frankena, seguida por Beauchamp y Childress,