Consentimiento 1. Información

Sandra Wierzba (Argentina), Universidad de Buenos Aires

Consentimiento

Concepto y alcances del deber de información. El consentimiento informado importa una declaración de voluntad del paciente relativa a la práctica de una terapéutica sobre su cuerpo y requiere la previa información que el médico debe brindarle con relación a tal procedimiento, sin la cual el enfermo no podría tomar la decisión razonada e independiente de someterse o no al mismo. El suministro de información al paciente por el profesional tiende a paliar la situación de asimetría existente entre ambos –lego-experto; que son además, enfermo-médico–. El intercambio comunicativo entre ambos, basado en la confianza, ampliará las posibilidades de comprensión de los resultados del tratamiento por parte del paciente. En cuanto a los alcances del deber de información, existe consenso en el sentido que debe revelarse: a) La naturaleza y objetivo del procedimiento: supone información sobre si el procedimiento es diagnóstico o terapéutico y si la práctica es invasiva o no. También puede resultar relevante prestar información sobre la duración del tratamiento; el lugar donde se llevará a cabo, si requerirá anestesia o no, la clase de instrumental que se utilizará, las partes del cuerpo que serán afectadas, y si el procedimiento es experimental o es parte de una investigación. La comparación del tratamiento a realizar con otros más comunes y conocidos se considera de buena práctica; b) Los riesgos que el procedimiento lleva aparejados: se trata probablemente del aspecto más relevante a informar, resultando complejo encontrar un justo límite entre la cantidad de información que cada paciente necesita para tomar una decisión inteligente y aquella que resulta posible proporcionarle en función de los límites que impone el ejercicio de la medicina. Se sugiere considerar la naturaleza del riesgo, su magnitud, la probabilidad de su materialización y la inminencia de tal posibilidad. En general, existe consenso en cuanto a que debe informarse al menos los riesgos más graves y más frecuentes, sin embargo, no hay un parámetro objetivo para determinar en qué casos un riesgo se encuadra en tales categorías (algunas pautas de carácter estadístico pueden hallarse en la jurisprudencia). c) Los beneficios: casi siempre estos

El origen y primeros antecedentes de la doctrina general del consentimiento en América Latina, y en particular del consentimiento comunitario, debemos ir a buscarlo entonces a estas discusiones. [J. C. T.]

son evidentes y coinciden con los objetivos del tratamiento: aliviar o hacer desaparecer el problema que ha hecho que el paciente buscara tratarse. Sin embargo, la revelación de los beneficios se considera crucial en ciertos casos, como cuando el procedimiento es diagnóstico y no terapéutico, caso en el cual el paciente debe saber que solo se intenta obtener información para luego iniciar tratamientos; y cuando el nivel de beneficio que se espera del procedimiento está muy por debajo de la completa mejoría del paciente, supuesto en el cual el médico debe informar de tal limitación. d) Las alternativas u opciones: se trata de una cuestión de gran trascendencia, pues esta información permite al paciente optar por el tratamiento en otro establecimiento asistencial, por otro profesional, o incluso decidirse por el no tratamiento. Por lo general el médico recomendará una alternativa basada en su saber profesional, habiendo previamente descartado otras, y pudiendo el paciente aceptar o no el consejo –no resultando exigible que se ofrezca al enfermo una gama abierta de opciones para que este elija libremente.

Estándares de extensión del deber. En cuanto a la extensión del deber de advertencia a cargo del médico, se ha discutido si este debe ser medido de acuerdo con un estándar de cuidado profesional –bajo el cual el deber del médico de revelar es una cuestión que depende del juicio y la discrecionalidad profesionales–, o de acuerdo con una medida de razonabilidad general –se considera cuánto debiera el paciente conocer para alcanzar una decisión inteligente, con independencia del juicio médico–. Ya en el contexto de las circunstancias propias de causas judiciales de responsabilidad profesional que comprometen el debido cumplimiento del deber de información, resulta trascendente determinar la existencia de relación de causalidad entre la omisión de revelar y el daño. En la jurisprudencia de Estados Unidos y Canadá, los tribunales que reconocen la doctrina del consentimiento informado requieren prueba de la relación de causalidad entre la falta de revelación y el daño; en consecuencia, exigen que el incumplimiento de la obligación profesional sea la causa próxima del daño. La regla es que el actor no puede ser indemnizado bajo esta doctrina, salvo que

acredite que no habría dado su consentimiento al tratamiento si en forma oportuna se le hubiese suministrado una completa y adecuada información. Y con respecto a la relación de causalidad, existen dos criterios: a) Según el estándar subjetivo, se considera aquello que el propio paciente habría hecho, en caso de habérsele informado adecuadamente; b) según el estándar objetivo, corresponde tener en cuenta qué habría decidido una persona razonable y prudente en la posición del paciente, de haber sido adecuadamente informada de todos los peligros significativos. Si previsiblemente una adecuada información habría llevado a esa persona a declinar el tratamiento por causa de la revelación relativa al tipo de riesgo o peligro que derivó en un daño, la relación de causalidad queda establecida. En cambio, si la revelación de todos los riesgos relevantes no habría hecho variar la decisión de una persona razonable en la posición del paciente, no existe conexión causal entre la falta de información y el daño. El criterio objetivo se aplica mayoritariamente en la jurisprudencia, para evitar el llamado “peligro respecto de la retrospección de un paciente resentido”.

Supuestos de interpretación del deber. Cabe destacar que el deber de revelar no es absoluto, pudiendo relativizarse en supuestos como los siguientes: 1. Cuando el riesgo no es razonablemente previsible y tampoco es inherente al tratamiento; 2. Cuando el paciente se niega específicamente a obtener información; 3. Cuando existe una situación de urgencia que tornaría irrazonable la obtención del consentimiento informado; 4. Cuando el riesgo es conocido por el paciente o es tan obvio como para justificar la presunción de tal conocimiento; 5. En casos en los que la completa revelación de las alternativas y consecuencias podría tener efecto nocivo en la salud física o psíquica del paciente. A su vez, corresponde señalar que de acuerdo con la evolución de la doctrina en los últimos años, el deber de información se considera más extenso para ciertas prácticas, como la cirugía plástica estética, en el sentido de que se exige información más completa y espaciada en el tiempo, dada la naturaleza de los procedimientos involucrados –de embellecimiento– y su carácter “electivo”. Finalmente, queda claro que el derecho a la información con que cuenta un paciente, como previo a un procedimiento médico, presenta una contracara, cual es el derecho a no saber. En efecto, existe un derecho a no saber, es decir, a renunciar al derecho a conocer informadamente. Es que así como es corolario lógico del derecho a consentir un tratamiento médico, el derecho a negarse al mismo, el derecho a no saber, constituye la contrapartida necesaria del derecho a conocer la información médica relevante para someterse a un

tratamiento. El derecho a no saber parece volverse especialmente relevante en materia de información a pacientes oncológicos. Se afirma que no podrían darse reglas fijas en el tema, y que debería actuarse de acuerdo con las características propias de cada paciente, destacándose la capacitación específica con que debe contar el personal encargado de brindar tal información, y la necesidad de informar a los representantes legales en caso de niños pequeños y personas que no poseen el pleno uso de sus facultades mentales. Asimismo, dentro de ciertos marcos, cabe la información a los parientes o personas a cargo del paciente, en su calidad de cuidadores primarios. En la Argentina, si bien la ley 17132/67 de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración en la Capital Federal no se refiere específicamente a la información que debe preceder el consentimiento a un tratamiento, sí lo hace prácticamente toda la legislación más reciente en materia de salud, como ser las sucesivas leyes de Trasplantes de Órganos, la Ley de Lucha contra el Sida (23.798/89, y más específicamente su decreto reglamentario 1244/91), la Ley 153 de Salud Básica de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley No. 11044 de Investigación en Salud de la Provincia de Buenos Aires, entre otras.

Referencias Elena I. Highton, Sandra M. Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2003, 2ª. edición actualizada y ampliada, cap. XI. - “P., R. c/Estado Nacional” CNFed. Civil y Com., sala I, diciembre 28-993. P., R. N. c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa, Ejército Argentino), LL 1994-D-20. Suprema Corte Canadiense, caratulado “Reibl v. Hughes”, Dom Law Rep. 1980 Oct. 7;114:1-35. - C. de R., N. c/Clínica Dr. A. E. Estética y o. (F. 178/96), Montevideo 24 de Abril de 1998, apelada. Autos P. B. c/V., M. A. s/Daños y Perjuicios, CNCiv., sala “E”, 3/2/95, exp. 138.184, inédito.