Legislación DER.

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Derecho

Los philosophes de la Ilustración intentaron sustituir el "gobierno del hombre sobre el hombre" por el "gobierno de la Ley sobre el hombre". Frente a la "justicia de cadí", el árbitrio del juez o del soberano, abogaron por la fijación en leyes de unos criterios de justicia, formulados por la razón, de acuerdo con las "relaciones naturales y necesarias" que existen entre las cosas y los hombres. Se buscó así el "espíritu" de las leyes (Montesquieu) y se llegó a formular por, Gaetano Filangeri La scienza de la legislazione (1780-85). Así I. se oponía a jurisprudencia (v.) y a arbitrio, con lo que se estaba ya prefigurando la división de poderes (v.) del Estado constitucional o, posteriormente, Estado de derecho (v.). La I. es, pues, la función del poder político consistente en descubrir, proponer y sancionar las leyes naturales que presiden la vida social. Como el poder político ha de neutralizarse, pasando del "monarca absoluto" a la "voluntad general" (Rousseau), el único encadenamiento que puede tolerar el hombre es aquel que él mismo quiera imponerse. Sobre la base del "pacto social", esa "voluntad general" asume la función legislativa. En adelante, las funciones políticas se reducen a este esquema: l. y actos particulares de aplicación de la misma. El juez deja de ser creador de Derecho para configurarse en simple "boca que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), en caso de litigio. La puesta en marcha de la ley se lleva a cabo, de manera no contenciosa, por el "poder ejecutivo" (Locke), que respalda las decisiones del poder legislativo.

Los presupuestos de esta preeminencia de la I. (principio de legalidad, ley como expresión racional de las relaciones necesarias existentes en la realidad, jurisprudencia como "aplicación" de la ley) han planteado, posteriormente, peculiares problemas metodológicos y sociológicos:

a) Metodológicamente se corría el peligro de que la I. fuera algo estático, invariable, si se acentuaba su carácter racional. Por eso se vio en ella un elemento volitivo, interpretado, unas veces, como instancia neutral (voluntas legis), pero otras, como sujeta a las vicisitudes de un arbitrio (voluntas legislatoris). De hecho, la "jurisprudencia de intereses" (Heck) y la "escuela de derecho libre" (Kantorowicz) arremetieron contra la primacía de la l., proponiendo, de nuevo, la primacía de la jurisprudencia. Todo ello llevaba consigo la crítica a la "división de poderes" del Estado de derecho, y no en vano coinciden estos intentos con la crítica del Estado constitucional llevada a cabo en la cultura política y jurídica occidental en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales.

Todo ello ha obligado a formular una teoría de la legislación capaz de soslayar los inconvenientes jurídicos y políticos apuntados. Puestos ante la ineludible confrontación entre "principio" (I.) y "aplicación" (jurisprudencia), o más exactamente, entre teoría jurídica y praxis jurídica, se ve que la concepción "ilustrada", que es la propia del positivismo (v.), se erige en técnica jurídica, que fracasa ante la realidad a que debe atender: la acción humana. Una vez establecida la l., no están determinadas por ella las decisiones de los casos futuros. Sólo mediante la interpretación, el precepto legal llega a ser norma jurídica. Antes, es sólo mera posibilidad. Después, adquiere vida propia. Precisamente a causa de esta vida propia, algunos legisladores prohibieron, en los comienzos del Estado constitucional, la interpretación y el comentario del texto legal. Esta tendencia se mostró ineficaz ante las exigencias de la praxis. Con prohibición o sin ella, toda interpretación es modificación. El llamado "sentido" de la ley sólo puede obtenerse mediante interpretación. La prohibición sólo podría ser seguida en el caso de que el legislador obligara al juez o al órgano administrativo a consultarle antes de proceder a decidir ante una situación determinada, de manera que se tratara así de una interpretación y no de una tarea legislativa -creadora de leyes- por parte de los jueces. La ley, en ese momento, dejaría de ser general. A su vez, el poder legislativo se convertiría en poder único. Paradójicamente se negarían, en la praxis, los principios de legalidad y de división de poderes. Uno ha de ser, pues, quien dicte la ley y otro quien la administre: el administrador de la ley es, siempre, el que la interpreta.

Por lo demás, el principio de división de poderes garantiza que la ley -incluso la constitución como directriz de las leyes-, una vez promulgada, se deja en manos de un poder, que es independiente del legislativo. La ley queda al margen del control del legislador. La división de poderes es -por lo que se refiere a las relaciones existentes entre legislativo y judicial- la consecuencia del carácter independiente que se garantiza a la interpretación respecto de la ley. Por supuesto, al legislador escapa el control de cada ley en concreto, pero no del sistema jurídico, ya que ante una determinada orientación interpretativa siempre puede sustituir la ley por otra, que imponga probablemente una distinta línea interpretativa. Pero en este caso sigue siendo válida la independencia de la tarea interpretativa, que continúa escapando al control legislativo. Sin duda, el caso descrito es extremo, y sólo se presenta cuando la conciencia jurídica de una colectividad es inestable o el Estado quiere imponer, a través de un remedo de parlamento, un sistema jurídico que no es aceptado por aquellos a quienes se dirige. En cualquier caso, la tensión tiene sus límites reales: el legislativo, además, no puede crear un sistema jurídico cerrado, completo. En cualquier caso, la jurisprudencia es creativa.

b) Sociológicamente, sin embargo, los hechos parecen estar en contra del carácter abierto del sistema jurídico y de su posibilidad de continua reforma, debido a las vinculaciones de la jurisprudencia a la l., que parecen más estrechas que las que pueden ligar asimismo a la I. La "opinión" dominante, la del tribunal superior, condiciona a la del inferior, en aras de alcanzar una coherencia lógica en el ejercicio de la jurisprudencia. Ello no es sólo un modo de argumentar jurídicamente, sino también un estilo jurídico de pensar. Con ello, incluso, establecidos convenientemente los canales informativos entre diversas instancias, y también entre jurisprudencia y l., se podría, con ayuda de la cibernética, llegar a hacer realidad el ideal "ilustrado" de I. (v. JURISPRUDENCIA).

Todo esto, sin embargo, no cierra el paso a una reforma del sistema jurídico, ya que no puede conferir a éste un carácter cerrado sino tan sólo garantizar su continuidad. La reforma de la I. se hará en este caso, con la garantía de coherencia con el sistema vigente. El problema es que, sin embargo, queda sin resolver si con tal reforma se llega, a lo sumo, a modificaciones de un sistema, pero no a tal reforma, con lo que se vendría a poner tan sólo un matiz al positivismo jurídico (v.). Una modificación se mueve en la dirección prevista por el sistema, mientras que una reforma tiene su propia dirección, el proyecto de un ordenamiento jurídico "mejor". Ello significa no admitir el carácter cerrado del sistema jurídico, como supone la "teoría pura del derecho" (V. KELSEN), sino su apertura a las instancias sociológicas, políticas e históricas. En definitiva, el positivismo no describe realidad alguna, de ahí su insuficiencia como teoría del Derecho (V. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO). Remite a una técnica jurídica, no a una praxis jurídica.

La I., en cualquier caso, no puede considerarse incorporada a un sistema cerrado a las sugerencias de la praxis, sino que éstas han de ser tenidas en cuenta a fin de llevar a cabo no sólo la modificación de aquélla, sino incluso su reforma. El principio de legalidad ha de ser dinámico, no estático. Racionalidad jurídica no se identifica con legalidad formal. Racionalidad significa más bien capacidad de plantear siempre que sea preciso la discusión sobre los intereses en juego, a tener en cuenta por la decisión legislativa o por la jurisprudencial. Lo razonable de este proceder está garantizado, además, si se establece una continuidad con el sistema jurídico vigente, siempre que se admita su carácter abierto. Se llega así a la conclusión de que I. y jurisprudencia se implican mutuamente. V. t.: JURISPRUDENCIA.

I. GIL CREMADES.

BIBL.: F. WIEACKER, Privatrechugeschichte der Neuzeit, 2 ed. Gotinga 1967, 312 ss.; E. GARCÍA DE ENTERMA, Revolución francesa y administración contemporánea, Madrid 1972; H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. Viena 1960, 228 ss.; C. SCHMITT, Legalidad y legitimidad (ed. española), Madrid 1971; M. HAURIou, Aux sources du droit. Le pouvoir, Cordre et la liberté, París 1933; A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, Leipzig-Viena 1929; W. FRIEDMANN, Law in a Changing Society, Londres 1959; M. S. MCDoUGAL, Law as a Process of Decission: A Policy-Oriented Approach to Legal Study, "Natural Law Forum" 1 (1956) 53-72; A. DAVID, Méthode sociologique et méthode legislative, en Méthode sociologique et droit, París 1958, 91-102; W. AUBRET, Some Social Functions of Legislation, "Acta Sociologica" 10 (1966) 98-120; M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlín 1967.