Hipoteca II. Hipoteca en General. ECON.

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Economía

Etimológicamente, la palabra h. es de origen griego y expresa la idea de poner debajo, someter una cosa a otra. Es un derecho real (v.) accesorio y de garantía por el que quedan afectados determinados bienes al cumplimiento de una obligación (v.) dineraria contraída por el deudor, de tal forma que, en caso de incumplimiento de la misma, puede el acreedor hacer efectivo su derecho directamente contra los bienes afectados.

1. Historia y caracteres. Aunque el origen del término h. sea griego, la institución apareció en el Derecho romano como una modalidad del pignus (v. PRENDA 1), que implicaba la afección de una cosa al cumplimiento de una obligación (res subiecta obligationi pro debito). El pignus tenía dos manifestaciones, según que al constituirse hubiera o no desplazamiento posesorio, es decir, privación al deudor o pignorante de la posesión (v.) de la cosa ofrecida en garantía; si el desplazamiento existía, se denominaba prenda (v.) y, en caso contrario, h., criterio de diferenciación recogido por Ulpiano: propie pignus dicimus, quod ad creditorem transit; hypothecam, quum non transit nec posesorio ad creditorem (Corp 1 Civ, Dig. 13.7.9.2).

En el Derecho romano era indiferente que la cosa dada en garantía fuera mueble o inmueble, aunque de hecho, normalmente, se constituía sobre inmuebles por las razones prácticas de su inmovilidad; tampoco se exigió requisito alguno de publicidad que sirviera de prueba de la h. constituida, y si en un principio sólo podía constituirse en virtud de la conventio o acuerdo de voluntades, con el tiempo surgieron las llamadas h. legales o establecidas por disposición de la ley.

En el Derecho germánico, el contenido de la h. es muy similar al del Derecho romano, pero -según R. Roca Sastre- con las siguientes diferencias: a) la sujeción a una forma pública en la constitución de la h., con intervención de la autoridad y, posteriormente, el registro en los libros inmobiliarios; b) recae primordialmente sobre bienes inmuebles, terminando por desaparecer respecto de los muebles; c) era prácticamente desconocida la h. legal; d) se admitió que la h. se crease con cierta desconexión del crédito, cosa inconcebible en la h. romana dado el carácter fundamentalmente accesorio de la misma (Derecho hipotecario, IV,1, Barcelona 1968, 127).

La influencia del Derecho germánico en esta institución ha sido decisiva en la mayoría de las legislaciones modernas, especialmente en dos aspectos: la publicidad de las h. mediante su toma de razón en un registro especial y el carácter eminentemente inmobiliario de la misma.

La regulación romana de la h. pasó a las legislaciones de los países que estuvieron bajo su influencia (Francia, España, Italia, etc.). En España, en el Derecho de Partidas, se trata como una simple modalidad de la prenda o peño, con la sola diferencia de no exigir el desplazamiento de la posesión; se emplea por primera vez el término h. en las Leyes de Toro. Prácticamente no se exigió la publicidad de las h. como medio de garantía del acreedor hasta 1768 con la creación de los Oficios de Hipotecas, aunque con anterioridad existieron manifestaciones de dicha publicidad. En 1861, con la publicación de la Ley Hipotecaria, se reguló la h. en España de una forma sistemática y definitiva, tomando como base la legislación germánica y asignándole -como norma general- los siguientes caracteres: a) tratarse de un derecho real accesorio y de garantía, totalmente ’vinculado al crédito garantizado; b) recaer esencialmente sobre bienes inmuebles, aunque como excepción se admiten algunos casos de h. mobiliaria tales como la del buque y la aeronave y los casos expresamente regulados por la Ley 16 dic. 1954 (automóviles, maquinaria, etc.); c) debe de constar su constitución en escritura pública e inscribirse la h. en un Registro público: el de la Propiedad (v.); d) en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor puede hacer efectivo su derecho directamente sobre los bienes hipotecados, utilizando un procedimiento especial de ejecución denominado procedimiento hipotecario.

2. Clases. Voluntarias, establecidas en virtud de negocio jurídico (v.) bilateral, convenida por las partes interesadas, o unilateral, constituida por la simple voluntad del dueño de los bienes, si bien hace precisa la posterior aceptación de la persona favorecida. La forma normal de constitución de esta h. es el contrato (v.), aunque puede también constituirse en testamento (v.), siendo en todo caso necesario que quien la constituya sea dueño de la cosa hipotecada; legales, o de constitución forzosa por disposición de la ley para garantizar determinados intereses que exigen una protección especial -en garantía de los bienes de menores o incapacitados, de los bienes que constituyen la dote (v.) de la mujer casada o sus bienes parafernales (v.), en favor del Estado para garantizar el pago de las contribuciones o impuestos, etc-, subsistiendo hasta que se extingan por completo los derechos para cuya seguridad o garantía se constituyeron. Las particularidades de estas h. estriban en que sólo se admiten en los casos taxativamente marcados por la ley, pudiendo exigirse su constitución por las personas beneficiadas y tratarse de h. de seguridad, ya que una vez constituidas surten los mismos efectos que las h. voluntarias; ordinarias, o de tráfico, si la obligación garantizada consta perfectamente determinada en el Registro en su existencia y cuantía del crédito, y de seguridad, también llamadas de fianza o caución, si garantizan una responsabilidad indeterminada en su existencia y alcance, constando sólo en el Registro el máximo de garantía cubierto por la h., debiendo probarse extrarregistralmente el nacimiento del crédito y su cuantía; estas h. cubren el importe de crédito que exista en cada momento, con el límite del máximo fijado previamente. Tienen este carácter las h. legales y las constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito o de títulos trasmisibles bien por endoso o al portador (v. TÍTULOS VALORES); expresas, si exigen para su validez su inscripción en el Registro, que es la norma general, y tácitas, en caso contrario. En España, sólo son tácitas las h. legales en favor del Estado para garantizar el pago de las contribuciones e impuestos, y las h. en favor de los aseguradores sobre los bienes asegurados en garantía del pago de las primas del seguro.

3. Constitución. Se constituye la h. por la concurrencia de los distintos elementos -personales, reales y formales- que la integran.

a) Elementos personales. Son el hipotecante o constituyente de la h. -normalmente el deudor hipotecario, aunque también puede serlo otra persona distinta- y el acreedor hipotecario, o persona a cuyo favor se constituye. Al tratarse de la h. de un derecho de garantía que implica una enajenación eventual de la cosa hipotecada en el caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, sólo puede constituirla quien sea dueño de la cosa y tenga capacidad (v.) para disponer de la misma o bien otra persona a quien el dueño le haya otorgado su representación (v.), concediéndole esta facultad mediante el correspondiente poder. Para ser acreedor hipotecario se necesita solamente la capacidad general para contratar (v. CONTRATO).

Con respecto al deudor hipotecario es importante destacar que la h. no supone una limitación de su responsabilidad que se contraiga exclusivamente al valor de los bienes hipotecados en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, ya que la responsabilidad del deudor queda intacta, respondiendo del pago del crédito no sólo con los bienes hipotecados -responsabilidad real o hipotecaria- sino con la totalidad de su patrimonio (v.) -responsabilidad personal-; lo que hace la h. es asegurar la subsistencia de la garantía constituida, ya que los bienes hipotecados quedan afectados al pago del crédito aun en el caso de que los mismos dejen de pertenecer al patrimonio del deudor, concediendo al mismo tiempo un derecho de preferencia al acreedor para cobrar su crédito con el importe de los bienes hipotecados promoviendo la venta de los mismos. No obstante, mediante pacto expreso en el momento de la constitución de la h., puede convenirse esta limitación de responsabilidad al valor de los bienes hipotecados.

b) Elementos reales. Constituidos por la obligación que se garantiza, bien sea pura, sujeta a condición suspensiva o resolutoria e incluso obligaciones futuras (v. osLiGACtóN), y la cosa hipotecada. En Derecho alemán sólo pueden ser hipotecadas las fincas y algunos derechos equiparados a ellas; sin embargo, el Derecho español, con un criterio laudable de ampliar el crédito territorial al máximo, admite la h. no sólo sobre los bienes inmuebles, sino también "sobre los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes" (art. 106, Ley Hipotecaria), por lo que quedan excluidos los usufructos legales (v. USUFRUCTO) y los derechos de uso y habitación, por no tener el carácter de enajenables. Pero incluso el art. 107 amplía este campo al permitir la h. sobre otros bienes y derechos, aunque con determinadas restricciones por el carácter especial de los mismos, tales como los derechos de usufructo y nuda propiedad (v. USUFRUCTO), las concesiones administrativas, el derecho de retracto, los bienes litigiosos, etcétera, admitiendo incluso la h. sobre "el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él de la resolución del mismo derecho" (art. 107, Ley Hipotecaria), lo que da lugar a la llamada subhipoteca, o h. constituida sobre otra h., conocida yaen el Derecho romano, pero que rechazan la casi totalidad de las legislaciones modernas.

c) Elementos formales. Todas las legislaciones exigen para la h. unas normas de publicidad para evitar la existencia de gravámenes ocultos sobre la propiedad inmobiliaria, unido al deseo de que la finalidad de garantía de este derecho se cumpla al máximo amparando adecuadamente al acreedor hipotecario; y estas finalidades sólo se consiguen mediante la exigencia de fórmulas rígidas y patentes en la constitución de la h., como son el otorgamiento del correspondiente documento público y la constatación de la h. en un Registro público, en el que constan no sólo todas las particularidades de la h., sino también todas las h. y gravámenes que afecten al mismo inmueble a fin de que el acreedor pueda conocer exactamente el grado de garantía con que cuenta para la efectividad de su crédito. En España, para que la h. quede válidamente establecida se requiere que se constituya en escritura pública y se inscriba en el Reg. de la Propiedad (v.), conforme establecen los art. 145 y 159 de la Ley Hipotecaria. La inscripción de la h. en el Registro es indispensable hasta el punto de que sin inscripción no hay h., con la sola excepción de las h. legales tácitas, que no necesitan estos requisitos.

4. Extensión. Es importante fijar con exactitud el alcance de la h. tanto respecto a los bienes hipotecados como al crédito garantizado. Respecto a los bienes hipotecados, cuando se constituye una h. sobre un inmueble, parece que el mismo inmueble y sólo él debe garantizar la responsabilidad hipotecaria en el estado que tenía cuando el gravamen se constituyó, pero de hecho no es así, pues ha de preverse la posibilidad de que mientras la h. está vigente, se produzcan en la cosa multitud de transformaciones que lleguen a alterar incluso su valor económico -construcción de edificios, etc.- por lo que es indispensable determinar con exactitud el alcance de la h. en el momento, no de su constitución, sino de su ejecución como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada. En las cosas simples, la extensión de la h. no tiene problema alguno, pero sí surge cuando se trata de cosas compuestas (constituidas por varias simples) en las que existen partes susceptibles incluso de servir de base a un crédito independiente. A este respecto A. Nussbaum dice que "la garantía hipotecaria no se contrae a la materialidad de la finca y a los edificios, sino que se extiende a los enseres y derechos que constituyen su dotación, formando un conjunto al que se puede dar el nombre de patrimonio básico" (Tratado de Derecho Hipotecario alemán, Madrid 1929, 111), que es el que efectivamente responde en caso de incumplimiento de la obligación principal.

En la totalidad de las legislaciones modernas se determina con exactitud esta cuestión. Así, la legislación española dispone, en el art. 109 de la Ley Hipotecaria, que "la h. se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados", y los artículos siguientes determinan con precisión su alcance considerando como mejoras las nuevas plantaciones, las obras que se realicen en la finca hipotecada con el carácter de reparación, seguridad, transformación, comodidad o adorno e incluso la elevación de edificios existentes con anterioridad a la constitución de la h., y respecto a las indemnizaciones han de tener su causa en hechos posteriores a la constitución de la h. (art. 110, Ley Hipotecaria), pero en cambio la h. no afectará a las agregaciones o incorporaciones de terrenos que puedan producirse con posterioridad a su constitución -p. ej., la agrupación de IIuna finca a otra que esté hipotecada, en que la h. de esta segunda finca no afecta a la primera- salvo que estas incorporaciones sean por accesión natural, e incluso a los nuevos edificios que se construyan, que tampoco quedarán afectados. Salvo pacto expreso en el momento de constituirse la h., tampoco afectará ésta a los objetos muebles que ,puedan separarse sin quebranto alguno, los frutos (v.) pendientes y las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación (art. 111).

En el Derecho alemán, la h. afecta no sólo a la finca en sí, sino también a lo que los art. 93 a 95 del CC alemán denomina partes integrantes, como los árboles, frutos pendientes y objetos muebles existentes en la finca al tiempo de la ejecución de la h., edificios permanentes, servidumbres, rentas y alquileres y créditos por seguros, etcétera. Criterios similares se encuentran en los vigentes derechos francés e italiano y en las legislaciones iberoamericanas. Así, el CC de Costa Rica en su art. 411 establece: "La hipoteca abraza: 1° los frutos pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible; 2° las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca, excepto el aumento de terreno que no proceda de agregación natural; las indemnizaciones que pueda cobrar el propietario por causa de seguro, expropiación forzosa y de perjuicios".

En el supuesto de que durante la vigencia de la h. cambiare de dueño la finca hipotecada, apareciendo lo que las legislaciones llaman tercer poseedor de finca hipotecada, la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico exigen que se limite la extensión de la h. no alcanzando a los objetos incorporados a la finca después de la enajenación que del inmueble hizo el deudor, por ser extraños al negocio de garantía y, por tanto, deben quedar desligados de él, por lo que la h. nunca les alcanzará. Así lo establece el art. 112 de la Ley Hipotecaria.

Respecto al crédito garantizado, es indudable que la h. garantiza el pago del crédito u obligación contraídos; pero, con independencia de la cuantía del crédito, lo natural es que el acreedor hipotecario quiera también garantizar los intereses que se devenguen durante el tiempo en que la h. subsiste y los gastos o costas (v. GASTOS Y COSTAS) que puedan producirse en el caso de que la obligación se incumpla y haya de ejecutarse la h. La totalidad de las legislaciones dejan en libertad a las partes para que fijen la extensión de esta responsabilidad, si bien dentro de determinados límites para garantizar los derechos de posibles terceros adquirentes de la finca hipotecada. En este sentido, la legislación española establece en el art. 114 de la Ley Hipotecaria que "salvo pacto en contrario la h. constituida en favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la h. asegure interés por plazo superior a cinco años". Si los intereses devengados son superiores a los límites señalados, se faculta al acreedor a pedir una ampliación de la h. bien sobre los mismos bienes hipotecados -siempre sin perjudicar los derechos adquiridos por otras personas- o bien sobre otros bienes que pertenezcan al deudor y puedan ser hipotecados. A pesar de las previsiones legales señaladas, lo normal es que al constituirse la h. se señale con claridad el importe del crédito, el de los intereses y el de las costas que quedan garantizados.

5. Determinación. Puede ocurrir que, bien por la elevada cuantía de un crédito, por la escasez de valor de las cosas que se ofrecen en garantía o por vicisitudes posteriores que afecten a la cosa hipotecada -división o agrupaciones de fincas, etc- queden hipotecadas varias fincas en garantía de un solo crédito. En este supuesto, la solución que puede adoptarse puede ser o bien que la h. constituida afecte a todas las cosas hipotecadas, en su conjunto, de tal forma que cada una de ellas responda de la totalidad del crédito, dando lugar a la llamada h. solidaria, o bien que se exija la distribución del crédito entre las distintas cosas que se ofrecen en garantía, lo que produce el resultado de constituir tantas h. como cosas se ofrezcan. Ambos sistemas no están exentos de ventajas e inconvenientes, pues si la h. solidaria ofrece una mayor garantía para el acreedor hipotecario, ya que puede dirigirse para hacer efectivo su crédito contra cualquiera de los bienes hipotecados o contra todos a la vez, quedando además hipotecadas todas las cosas hasta el total pago del crédito, es también evidente que el sistema de distribución ofrece indudables ventajas como son el favorecer el crédito territorial, ya que la capacidad de garantía del deudor aumenta, pues en caso de cumplimiento parcial del crédito, quedarían extinguidas las h. que se hubieren constituido en garantía de dicha parte, evitándose la posibilidad de engaños y el efectivo endeudamiento territorial al quedar hipotecados bienes que, en realidad, no son necesarios a los fines de garantía previstos. La legislación alemana sigue el criterio de la h. solidaria, si bien es cierto que existen importantes corrientes doctrinales contrarias a las mismas por los inconvenientes mencionados. En Derecho español, el criterio general es de la distribución o constitución de tantas h. como fincas quedan afectadas y así lo establece el art. 119 de la Ley Hipotecaria: "Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte del gravamen de que cada una deba responder"; en el mismo sentido se orienta la legislación costarricense al decir en el art. 413 del CC que "la obligación garantizada debe limitarse; y cuando se hipotequen varios inmuebles para la seguridad de un crédito, debe limitarse la responsabilidad de cada uno". No obstante, la legislación española admite excepciones a esta regla general tales como la h. de la llamada propiedad horizontal (v.) o de casas divididas por pisos correspondiendo cada uno de ellos a distintos propietarios, en que puede constituirse o bien una h. sobre la totalidad del edificio -h. solidariao bien una h. por cada piso; asimismo si una finca hipotecada se divide en dos o más formando fincas independientes, la h. no se divide salvo que voluntariamente lo acuerden el acreedor y el deudor.

Pero esta norma general de distribución de la h. en el caso de que se constituya sobre varias fincas en garantía de un solo crédito, no es obstáculo para que la legislación española no admita -salvo convenio de las partes- la reducción de la h. constituida sobre una finca en caso de pago parcial del crédito garantizado, y así el art. 122 de la Ley Hipotecaria establece que "la h. subsistirá íntegra mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada", criterio no seguido por otras legislaciones, tal como la costarricense, que en el art. 416 del CC dispone que "cada vez que el deudor verifique un pago parcial, tiene derecho a exigir la reducción de la h.".

6. Efectos. Habida cuenta la pluralidad de elementos personales que pueden incurrir en la h. -propietario de la cosa hipotecada, acreedor y deudor- y el hecho de que en la misma se unan dos derechos totalmente distintos -un derecho personal u obligación que se garantiza y un derecho real con el carácter de gravamen Ihace que los efectos de la h. afecten a los distintos elementos mencionados.

a) Respecto al propietario de la cosa, la h. no afecta ni a su titularidad dominical o propiedad ni a la posesión de la misma, conservando íntegramente su aprovechamiento y pudiendo realizar actos de enajenación, si bien con la carga de la h. que, mientras ésta subsista, está unida de forma inseparable a la cosa hipotecada. Pero como su propiedad está indudablemente afectada por una limitación -la h.-, no podrá realizar actos perjudiciales a la misma que puedan afectar a la integridad de la cosa hipotecada.

b) Respecto al acreedor hipotecario, como titular del derecho real de h. puede promover la enajenación de la cosa si vencida la obligación garantizada ésta no se ha hecho efectiva, aun en el caso de que la cosa hubiere pasado a poder de un tercero (ius persequendi o derecho de persecución sobre la cosa), así como enajenar o ceder, total o parcialmente, su crédito hipotecario (ius disponendi).

En el caso de que existan varias h. sobre la misma cosa, cada acreedor tiene derecho a que se le respete su preferencia, es decir, a hacer efectivo su derecho sobre la cosa, antes que los acreedores posteriores. Para determinar esta preferencia se atiende a la antigüedad determinada por la fecha de la inscripción de la h. en el Reg. de la Propiedad, conforme al principio jurídico prior in tempore, potior in iure (el primero en el tiempo es el mejor en el derecho).

c) Respecto al deudor hipotecario, ya se ha visto que la h. no limita su responsabilidad de cumplir la obligación contraída, responsabilidad que queda intacta y que ha de hacer frente con todo su patrimonio, como se vio al tratar los elementos personales.

d) Respecto a la cosa hipotecada, la h. es un gravamen o carga que pesa sobre la misma de una forma inseparable hasta la completa extinción de la obligación que garantiza.

7. Ejecución. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada puede el acreedor ejercitar la acción personal (V. ACCIóN) contra el deudor, o bien la acción real típica de la h. dirigiéndose contra los bienes hipotecados. En este segundo caso, la legislación española regula dos procedimientos especiales que se tramitan o ante Notario (art. 129, Ley Hipotecaria) o ante el juez de primera instancia del lugar en que radique la finca (art. 131, Ley Hipotecaria), en los que previo requerimiento de pago al deudor, si no pagare se procederá a la subasta de los bienes hipotecados, para hacer efectivo con su importe el crédito garantizado.

8. Extinción. Al ser la h. un derecho accesorio, es natural que quede extinguida cuando el derecho principal que garantiza haya desaparecido bien por eJ pago, condonación, confusión, compensación, etc., del crédito (para todos estos términos, v. OBLIGACIÓN). Pero al tratarse de un derecho de constatación registral obligada, es necesario que se haga constar en el Reg. de la Propiedad esta circunstancia mediante la correspondiente cancelación de la inscripción h. (V. REGISTRO DE LA PROPIEDAD), ya que según el art. 122 de la Ley Hipotecaria "la h. subsistirá íntegra mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados".

Pero puede también extinguirse la h. con independencia de que subsista la obligación principal, y entre estas causas podemos citar: la renuncia del derecho de h. hecha por el acreedor; la pérdida de la cosa hipotecada; el cumplimiento del plazo fijado al constituirse la h. o el cumplimiento de la condición resolutoria que la afectaba(v. en NEGOCIO JURÍDICO Y OBLIGACIÓN los elementos accidentales); la ejecución de la h. por incumplimiento de la obligación garantizada, ya expuesta.

V. t.: III; DERECHOS REALES.

F. VIDAL FRANCÉS.

BIBL.: R. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, IV, Barcelona 1968; F. PUIG PEÑA, Compendio de Derecho Civil español, II, Barcelona 1966; J. CASTÁN TOBEÑAs, Derecho civil español, común y foral, II, Madrid 1963; A. NUSSBAUtw, Tratado de Derecho Hipotecario alemán, Madrid 1929; ARIAS RAMOS, La doctrina de la "conventio" y el origen de la hipoteca romana, aRev. de Derecho Privado", 1943; J. GONZÁLEZ MARTÍNEZ, La memoria sobre el derecho real de hipoteca, aRev. Crítica de Derecho Inmobiliario", 1929.