Guerra IV. Derecho. A. Historia Del Derecho. DER.

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Derecho

La g., entendida en su aspecto jurídico-internacional, es un acto de fuerza armada llevado a cabo por una colectividad política soberana para imponer su voluntad o sustraerse a la voluntad ajena, y reglamentado por el Derecho internacional (v.). En el contexto de la sociedad internacional clásica o inorgánica, el acto bélico se justifica en general en tanto que es el único medio del que, en última instancia, disponen los Estados, en ausencia de una autoridad superior común a ellos, para hacer valer sus derechos frente a quienes pretenden ignorarlos o violarlos. En tal contexto, pues, la legitimidad formal del recurso a las armas nace de que por encima del Estado no hay ninguna entidad con capacidad para vindicar un acto ilícito: el Estado, emisor y receptor a la vez de la norma jurídica y único titular legítimo del derecho a hacer la g. (ius ad bellum), despliega una acción formalmente legítima al actuar violentamente pro suo. Pero, en el contexto de la moderna sociedad internacional organizada, todo este esquema tradicional justificador de la vis privata estatal merece ser sometido a revisión.

A lo largo de la historia, el Derecho se ha venido ocupando de la g. como de un mal necesario, que es posible, si no erradicar definitivamente, sí humanizar, sometiéndolo a ciertas reglas de fondo (relativas, sobre todo, al justo motivo para tomar las armas) y de forma (relativas a los métodos de hostilizar permitidos y prohibidos: ius in bello). En tal sentido, sólo con reservas puede acogerse el aserto ciceroniano silent leges ínter arma (Mil., 4,10).

Evolución tradicional del Derecho de guerra. Ningún pueblo, por primitivo que sea, desconoce las prácticas guerreras ni ciertas normas reguladoras de las mismas. No son ajenas a los pueblos antiguos instituciones tales como las alianzas, las treguas, etc. No obstante, durante largo tiempo, la evolución tradicional de la reglamentación jurídica de la g. se realiza casi exclusivamente por los cauces consuetudinario (V. COSTUMBRE) y doctrinal.

Si bien en las legislaciones primitivas (sobre todo hebraica, china e hindú) se contenían ciertas normas bélicas humanitarias, la idea central era la de la discriminación del extranjero, del bárbaro (no heleno en expresión griega), a quien, en Roma, se identificaría como hostis y sería lícito combatir: Adversus hostem aeterna auctoritas esto. No desconocieron, empero, los romanos las leyes del honor guerrero, y en particular sometieron la g. a preceptos rituales (propios del ius fetiale: clarigatio por la que el pater patratus fecial hacía al enemigo la pública reclamación o repetitio rerum), sin la concurrencia de los cuales el bellum no podía ser un bellum pium. Aquí, aunque en su rudimentaria manifestación ritual o formal, está el origen de la teoría de la g. justa, que sería desarrollada magistralmente, en el marco pacifista cristiano en que la caritas era un nuevo y precioso factor, por la Escolástica (v.) aprovechando la valiosa aportación agustiniana, y principalmente por la escuela española del s. XVI (V. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO VII).

Elementos esenciales de esta nueva teoría eran: justo título (autoridad competente), justa causa (motivo fundado en la justicia y proporcionado al mal que representa la g.), necesidad (ausencia de todo otro medio de vindicación) y justa conducción de la g. (condicionamiento humanitario de los métodos hostiles, con vistas al restablecimiento de la paz). En este último aspecto, y durante la Edad Media, la Iglesia se esforzó en humanizar la g. tanto pública como privada, condenando la esclavización de prisioneros, procribiendo ciertas armas u ordenando la tregua Dei o plazo durante el que no se podía guerrear. Era, en cambio, lícito combatir al infiel, y toda alianza con él se condenaba generalmente como impium foedus. Por lo demás, aparecieron en esta época las primeras manifestaciones de una normatividad incipiente relativa sobre todo a la neutralidad (v.), tanto terrestre (justificación, p. ej., del paso inocente o transitus innoxius de tropas beligerantes por territorio de país neutral) como marítima (protección de la propiedad neutral en el mar frente a los beligerantes en g. marítima: el Llibre del Consolat de Mar contenía preceptos bastante liberales al respecto).

Al deshacerse la unidad política de la Christianitas medieval, lo cual implicaba la monopolización del ius ad bellum por los regna nacionales, las condiciones de la g. se hacían cada vez más onerosas, conociéndose en los periodos de las g. religiosas y dinásticas frecuentes violaciones de la neturalidad, alteraciones de las alianzas (renversements des alliances) y apologías de las g. preventivas en el nuevo marco del equilibrio político europeo. La protección de la propiedad neutral en g. marítima, tal como aparecía asegurada en el Consolat de Mar, sufrió graves restricciones, llegándose a prácticas como la de la "infección hostil", consistente en el apresamiento del barco neutral que transportara mercancía enemiga y de la mercancía neutral transportada en barco enemigo; estos y otros atentados de los beligerantes contra los derechos de los neutrales determinaron la constitución por éstos de ligas de neutralidad armada, la primera de las cuales se concertó entre Suecia y la Unión dano-noruega por un tratado de 10 mar. 1691. La práctica del corso se generalizó en esta época. Pese a tales rigores, se acentuó por entonces una corriente, ya iniciada en el Medievo, hacia la humanización de la g. terrestre, especialmente a través de convenciones entre beligerantes con cláusulas en favor de combatientes heridos o enfermos o para el rescate o canje de prisioneros (como, p. ej., un convenio anglo-francés de 1743 en que se garantizan la inviolabilidad de los hospitales militares).

Proliferación del Derecho escrito. Con la Revolución francesa se generaliza la práctica de la intervención y la g. se totaliza a raíz de la implantación de la teoría de la "nación armada", consecuencia del sistema de levée en masse. Se derrumba en el acto la caracterización rousseauniana de la g. como sólo una relación de Estado a Estado y parece como si la nueva g. total, que se extiende ampliamente en el tiempo y en el espacio y que no distingue entre combatientes y no combatientes, fuera a suponer la caducidad de las prescripciones del Derecho internacional. En estas peligrosas circunstancias, los Estados van a intentar conseguir, por vez primera, una reglamentación generalizada y sistemática, al menos sur papier, de la g. por el Derecho, mediante, sobre todo, una serie de convenciones multilaterales (v. TRATADOS INTERNACIONALES) que determinan las condiciones de licitud de los métodos bélicos en la g. terrestre y marítima.

Este movimiento "codificador" de las leyes de la g. se inicia, en la esfera de la g. marítima, con la Declaración de Derecho Marítimo, firmada en París el 16 abr. 1856, por la que el corso se declara formalmente abolido, la propiedad neutral recibe adecuada protección (el pabellón neutral protege la mercancía enemiga, el pabellón enemigo no hace confiscable la mercancía neutral) y se exige que "los bloqueos, para ser obligatorios, deben ser efectivos, es decir, mantenidos por una fuerza suficiente para impedir realmente el acceso al litoral enemigo", rechazándose así la práctica viciosa del bloqueo ficticio. En 1871, Inglaterra y Estados Unidos firman un tratado en que se contienen las llamadas "reglas de Washington" (conforme a las cuales un tribunal arbitral juzgaría el famoso conflicto anglo-norteamericano del Alabama), expresivas de los deberes de neutralidad de un Estado para con otro que se halla en situación de g. civil.

En el campo del Derecho humanitario bélico, y a iniciativa del suizo Dunant, se celebra en 1864 un congreso en Ginebra del que sale un convenio para el mejoramiento de la condición de los enfermos y heridos de los ejércitos en campaña, instituyente de la Cruz Roja internacional (sucesivas revisiones de dicho convenio en 1906, 1929 y 1949 tuvieron por objeto ampliar el sistema de protección acordado). En .1868 y 1874 se celebran sendas conferencias en San Petersburgo y Bruselas, que preparan respectivamente un convenio en el que se prohibe el uso de ciertas armas y una declaración (no ratificada) relativa a ciertos usos de la g. Estas aportaciones, junto con reglamentaciones nacionales como las Fnstructions f or the Government of Armies of the United States in the Field, de 1863, constituirían valiosos materiales para las conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que representan un hito destacado en el esfuerzo de la humanidad por someter la g. al Derecho. Entre otras disposiciones, se aprobaron en estas conferencias importantes convenios relativos a la g. terrestre (para la reglamentación de sus leyes y costumbres, sobre la obligatoriedad de la declaración de g. para la apertura de las hostilidades, sobre los derechos y deberes de las potencias y personas neutrales) y marítima (para la adaptación a la g. marítima de los principios de los convenios de la Cruz Roja de Ginebra de 1864 y 1906, sobre el régimen de los barcos mercantes enemigos al comienzo de las hostilidades, sobre la transformación de los barcos mercantes en buques de g., sobre la colocación de minas submarinas automáticas de contacto, sobre el bombardeo por fuerzas navales en tiempo de g., sobre las restricciones al ejercicio del derecho de captura, sobre los derechos y deberes de las potencias neutrales), así como varias declaraciones por las que se proscribían ciertos medios bárbaros de hostilización (uso de balas explosivas o expansivas y de gases asfixiantes y tóxicos, y de globos y otros aparatos desde los que arrojar proyectiles y explosivos).

Si bien las normas contenidas en estos instrumentos jurídicos constituían en general una garantía de humanización aceptable, su eficacia se veía esencialmente reducida por la presencia de la cláusúla si omnes, que condicionaba la aplicabilidad de las normas a que todos los beligerantes en una g. dada fueran partes en dichos instrumentos. Pese a que de hecho se ignoraran muchas de estas disposiciones por los contendientes en las dos g. mundiales, el proceso de fijación escrita de los preceptos de la g. continuaba: en el ámbito de la g. terrestre fueron apareciendo sucesivas reglamentaciones sobre la proscripción de la g. química (protocolo de Ginebra de 1925), la suerte de los prisioneros de g. (convenios de Ginebra de 1929 y 1949), la protección de las personas civiles en tiempo de g. (convenio de Ginebra de 1949), la protección de los bienes culturales en caso de g. (convenio de La Haya de 1954) y otras; en el ámbito de la g. marítima, la conferencia naval de Londres aprobó el 26 feb. 1909 una declaración (no entrada en vigor, pero de indudable interés en cuanto declarativa de Derecho consuetudinario preexistente) en que se regulaban materias como el bloqueo, el contrabando de g. (que no se definía en la declaración de 1856; aquí se distingue entre contrabando absoluto, contrabando relativo o condicional y mercancías libres), la "asistencia hostil" o unneutral service (confiscabilidad del barco neutral que incurre en ella), la destrucción de presas neutrales, el carácter neutral o enemigo de buques y mercancías, etc.; el art. 22 del tratado naval de Londres de 22 abr. 1930 y el protocolo de Londres de 6 nov. 1936 vinieron, por su parte, a reglamentar el uso del arma submarina, y uno de los convenios de Ginebra de 1949 vino a proveer al mejoramiento de la suerte de los enfermos, heridos y náufragos de las fuerzas armadas navales.

Amplios sectores del Derecho de la g. quedaban así minuciosamente ordenados, y el cuadro jurídico-institucional se completaba con un audaz, y quizá cuestionable, ensayo de sistema de individualización de sanciones por crímenes de g. y contra la paz (Nüremberg y Tokio). Desgraciadamente, con más frecuencia de la prevista se cometieron en las dos g. violaciones graves de aquella extensa normatividad, y ello debido a diversos factores: la capacidad destructora de las nuevas máquinas bélicas (que hacían inservibles, por anacrónicas, las normas tradicionales, necesitadas de urgente revisión), la totalización indiferenciadora de la g., el abuso de las técnicas tendentes al debilitamiento del enemigo en el nuevo marco de la g. económica con el consiguiente deterioro de la protección de los neutrales (contingentación de sus importaciones, embargo general), la ausencia de una precisa reglamentación de la g. aérea, la contemplación de la paz como un diktat del vencedor, etc. En la novísima era de la pax atomica, con sus concomitancias de la g. fría, la g. psicológica y el equilibrio del terror, expresivas de la ausencia de esa solidaridad- genuinamente universal o católica, una posible tercera g. mundial amenaza con convertirse en un bellum f inale.

Posibilidades y perspectivas: desarme, cooperación, seguridad colectiva. Por eso en nuestros días los intentos se encaminan, más que a seguir puliendo el ius in bello (Derecho de lo que se puede hacer en la g.), a procurar el traspaso del ius ad. bellum (derecho a hacer la g.) del Estado, titular tradicional del mismo, a un centro de autoridad mundial, que puede ser una organización internacional (v.) fortalecida. Este proceso constaría de dos fases: 1) una, de debellatio individual: prohibición para el Estado del recurso a la fuerza, bajo ciertas condiciones (Pacto de la Sociedad de Naciones) o en absoluto (Pacto Briand-Kellogg de 1928, Carta de las Naciones Unidas); desarme, que puede apuntar a la desmilitarización total o (inicialmente) sólo a la desnuclearización, y en cuyas dos versiones los progresos son hasta el presente mínimos; 2) otra, de implantación de un sistema universal efectivo de seguridad colectiva (dirección de la vis publica o acción de policía internacional, en cuyo ejercicio participan proporcionalmente los Estados miembros con la aportación de contingentes nacionales, por un órgano ejecutivo internacional), tal como aparece ensayado, con resultados muy precarios, en el marco de la ONU (v.). Y es que un sistema verdaderamente eficaz de seguridad colectiva no es pensable sino en un contexto supranacional o federal. En el vigente contexto internacional, sólo de la colaboración voluntaria de los Estados y, en definitiva, de su buena fe puede esperarse un funcionamiento aceptable de los mecanismos internacionales de pacificación. En lo internacional, el Derecho, también el de la g., sigue pendiendo del consentimiento de los Estados. Y, más que a una reglamentación de la g., convendría ir a una institucionalización de la cooperación pacífica y solidaria entre los Estados que eliminase las causas de la g., de toda g. Es seguro que la humanidad asumirá esta responsabilidad en el pathos de su progreso indefinido: fata volentem...

V. t.: DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO III, VII; TRATADOS INTERNACIONALES.

M. PÉREZ GONZÁLEZ.

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