Formalismo, Ii. Derecho. DER.

Categoria:

Derecho

Al ser el Derecho orden, bajo criterios de justicia, de la conducta social humana, constituye la forma de ésta. Todo Derecho es orden formal, ya que la sociedad se mantiene al darse en ella regularidad de las formas generales, que garantizan la libertad. En ese sentido, el Derecho está ligado a una tradición de formas con virtualidad actual, en cuyo ámbito se realiza la nueva conducta jurídica, nunca radicalmente original. Situaciones revolucionarias han de contar con formas jurídicas adquiridas. Ello garantiza la "unidad del orden jurídico" (K. Engisch).

Cualidad del Derecho. F. es, pues, cualidad del Derecho, privado o público, y afecta a la legislación, a la jurisprudencia y a la ciencia del Derecho. En cuanto el Derecho se independiza como orden de la vis privada, ajustado a criterios racionales y relativamente secularizados, su fuente constitutiva es un ius legitimum: la ley de las Doce Tablas (v.), cuyo f. refleja la distinción analítica de competencias atribuidas a las diversas deidades (numina) y la verosímil influencia griega. El proceso se refuerza al publicarse hacia el 300 a. C., como quiere la leyenda, las fórmulas procesales que el liberto Gneo Flavio arrebataría a su patrono, el noble y pontífice Apio Claudio. Tal publicación y la posterior enseñanza incipiente del Derecho por el primer pontífice plebeyo Tiberio Coruncanio (ca. 250 a. C.), que evolucionaría posteriormente al ius in artem redactum, eliminaron del f. su primitivo carácter carismático. El Corpus Iuris justinianeo (v.; s. vi d. C.), obra de estudio y código positivo, recibido en Europa en el s. Hit con esa doble función, determinará el f. de la cultura jurídica europea. Así, en el Medievo, la auctoritas de su texto no permite la modificación a tenor de las nuevas circunstancias, sino sólo la glosa, capaz de subsumir la realidad cambiante en la fórmula heredada. El Derecho natural racionalista, el movimiento codificador (v. CóDIGOS LEGALES i), la Pandectística (v.), prolongan hasta nuestros días la vigencia del f. Incluso el Derecho anglosajón, preponderantemente jurisprudencial, no presenta sino una mayor flexibilidad de las formas vigentes, en cuya interpretación pesa más el common sense, que la ratio. Como puntos de origen y final de la evolución del f. en el Derecho público, bastará señalar, de una parte, que en Grecia la ley (v. NORMA i) es ante todo valla que cerca el espacio donde se ejerce la actividad pública; de aquí la afirmación de Heráclito: "El pueblo ha de luchar por su ley como si se tratara de sus propias murallas" (H. Diels, Die Fragmente der Vorsokratiker, B 114). De otra parte, la constitución (v.) se entiende como esquema formal del Estado moderno. En una fase intermedia de esta evolución, se halla el aforismo de los juristas de los s. xvt y xvri: ius est forma civitatis.

Pensamiento jurídico. F. es, además, un tipo de pensamiento jurídico. Como tal se le contrapone, por ser conservador, pasivo, receptivo, teórico, al finalismo, de carácter progresivo, activo, productivo, práctico. Ambos estilos se entrecruzarían en la evolución del Derecho: habrá f. escolástico, humanista (v. HUMANISMO III), historicista (v. HISTORICISMO), etc., así como finalismo escolástico, equity, "Derecho libre", etc. Esta contraposición presupone un juicio de valor desfavorable al f. Más neutra parece la distinción entre f. lógico y crítico (glosadores, Derecho natural racionalista, Pandectística) y naturalismo positivista (estoicismo, última Escolástica, sociologismo; F. Wieacker).

Formalismo en sentido estricto. Con esto último se ha hecho referencia al f. en un sentido estricto, vinculado a la francesa Escuela de la exégesis, y a las germánicas Pandectística y Jurisprudencia de conceptos. Son sus raíces: 1) la primacía metodológica que el sistema alcanza en el racionalismo e idealismo; 2) el método demostrativo de Ch. Wolff; 3) la repulsa de toda jurisprudencia valorativa por el Estado liberal. Decisiva es, sin embargo, la influencia de Kant (v.) en los juristas coetáneos por su concepto de forma y por su afirmación de que "la unidad sistemática en función del principio básico del agregado de enunciados convierte al conocimiento vulgar en ciencia" (Kritik der reinen Vernunft, 1 ed. 1781, 832; 2 ed. 1787, 860, reed. por R. Schmidt, Hamburgo 1952). La misma Escuela histórica del Derecho (v.), aun subrayando frente al racionalismo la génesis consuetudinaria del Derecho, admite que la "totalidad del Derecho sólo se hace visible en el sistema" (Savigny, Anleitung zu einem eigenen Studium der Jurispruderzz, ed. Wesenberg, Stuttgart 1951, 18). Puchta (v.) señala que su genealogía de los conceptos no es otra cosa sino la pirámide lógica (de lo abstracto a lo más concreto) del "sistema constituido según las reglas de la lógica formal" (Cursus der Institutionen, I, 7 ed. Leipzig 1871, 101). El método histórico-natural del "primer" Ihering (v.) llega a la conclusión de que "la ciencia puede constituir nuevos conceptos y normas jurídicas mediante la combinación de elementos diversos; los conceptos son productivos: se aparean y conciben nuevos" (Geist des rómischen Rechts, 1, Leipzig 1852, 29). Para Winscheid (v.) el sentido propio de una proposición normativa radica en los "conceptos jurídicos simples incluidos en ella" (Lehrbuch des Pandekten rechts, 7 ed. Francfort 1891, 60). De otro lado, en Inglaterra, John Austin incidirá en el f. al investigar lo "racional en la jurisprudencia" (Lectures on Jurisprudence, 1, 5 ed. Londres 1929, 81).

La crítica de este f., que no ha de confundirse con el positivismo legal, ya que los conceptos jurídicos considerados por el f. no se abstraen de ordenamientos jurídicos concretos, se llevó a cabo a partir del polémico discurso de Von Kirchmann, La inutilidad de la jurisprudencia como ciencia (1848, reed. Darmstadt 1962), sobre todo por el "segundo" Ihering, a consecuencia del influjo del positivismo científico, que cristaliza en un pensamiento jurídico causal: el Derecho, derivación de los intereses en juego. "La vida no es causada por los conceptos, sino los conceptos por la vida" (Geist des rómischen Rechts, 111,1, Leipzig 1865, 315). La llamada jurisprudencia de intereses contrapone, a la subsunción lógica de los hechos bajo los conceptos, la consideración metodológica de la decisión judicial en función de los hechos (P. Heck). Con ello, al incidir en el proceso el elemento voluntarista, se dio paso al "derecho libre" (E. Ehrlich, H. Kantorowicz, H. Isay) y, por último, se redujo la ciencia del Derecho a sociología jurídica (v. SOCIOLOGISMO).

Planteamientos posteriores. Al ha-erse insoldable el enlace entre la consideración del Derecho como hecho (Sein) y el Derecho como principio normativo (Sollen), intentó mediar el neokantismo. Para Stammler (v.), Derecho es conjunto de formas puras a priori, capaces de adquirir contenidos variables. Mas al no ser tales formas residuos de una abstracción, sino condiciones previas del conocimiento jurídico, la mediación es imposible. Resulta más convincente el neokantismo de la teoría pura de Kelsen (v.), al subrayar el carácter estrictamente lógico del deber ser jurídico: las formas de los actos jurídicos concretos son ya contenidos. Las últimas derivaciones del f. se hallan en la lógica jurídica formal (v. LóGICA III), que estudia las reglas formales del pensamiento jurídico, en cuanto éste es axiomático: las operaciones lógicas proceden a partir de conceptos y proposiciones indefinibles e indemostrables. El logicismo, sin embargo, ha de remitirse en última instancia, inconsecuentemente, a axiomas teleológicos, dotados de contenido valorativo (U. Klug). De ahí que una reciente teoría jurídica, enlazando con la jurisprudencia anglosajona, contraponga al pensamiento axiomático, el problemático; a la lógica formal, la tópica, que pondera, en función del caso, los lugares comunes indicativos, con cuya reserva se encuentra el jurista. El relativismo de tal postura no resuelve las aporías que afectan tanto al f. como al finalismo. La de aquél se centra en la remisión a los criterios últimos de constitución del sistema anteriores a éste; la del finalismo, en que por la inducción no se accede a las valoraciones de la decisión. Ambos tipos se exigen mutuamente y se remiten a una metafísica del Derecho, como tradición de formas vigentes.

V. t.: DERECHO III y VI; POSITIVISMO II.

J. J. GIL CREMADES.

BIBL.: A. MANIGK, Formalismus und Freirechtsschule, en Handwdrterbuch der Rechtswissenschaft, II, Berlín 1927, 474-492; G. TARELLO, Formalismo, en Novissimo Digesto Italiano, VII, Turín 1961, 571-580; A. E. CAMMARATTA, Formalismo giuridico, en Enciclopedia del Diritto, XIII, Milán 1968, 1012-1024; W. WILHELM, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort 1958; M. WEBER, Rechtssoziologie, Neuwied 1960; F. GONZÁLEZ VICÉN, Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo, "Anuario de Filosofía del Derecho" 8 (1961) 47-75; L. LEGAZ, Filosofía del Derecho, 2 ed. Barcelona 1961, 125-138; E. GÓMEZ ARBOLEYA, Estudios de teoría de la sociedad y del Estado, Madrid 1962, 411-543; A. NEGRI, Alle origini del formalismo giuridico. Studio sul problema della forma in Kant e nei giuristi kantiani tra il 1789 e il 1802, Padua 1962; J. STONE, Legal System and Lawyers’ Reasonings, Sydney 1964; J. EDELMANN, Die Entwick1ung der Interessenjurisprudenz, Bad Homburg 1967.