Derecho Penal. Concepto y Naturaleza. DER.

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Derecho

Concepto y función. Para que sea posible la convivencia entre los hombres se precisa una serie de normas positivas que establezcan las bases de la coexistencia. El conjunto de estas normas constituye el Derecho (v.). Entre ellas, hay unas que imponen a sus destinatarios prohibiciones o mandatos de hacer u omitir determinadas conductas, amenazan con sanciones penales a quienes los infrinjan y tienen como fin principal la lucha contra el crimen, que constituye el más importante factor de perturbación de las condiciones de convivencia. A éstas las llamamos normas penales y su conjunto constituye el D. p., que puede definirse como el sector del Ordenamiento jurídico que tutela los valores fundamentales de la vida comunitaria, atribuyendo a un poder transpersonalista superior la facultad de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con las normas, y de imponer penas o medidas de seguridad a quienes atenten contra aquellos valores.

La problemática de esta rama del ordenamiento jurídico se inicia en el umbral mismo de su denominación que ha intentado revisar un sector de la doctrina. La fórmula D. p. es la relativamente reciente. Según Mezger, se empleó por primera vez en 1756. Con anterioridad se usó el título de D. criminal, sustituido desde 1800 en casi todos los países por D. p. Hoy se vuelve a hablar de cambio de rotulación, con base en que la pena (v.) ya no es la única medida con que reacciona el ordenamiento jurídicopenal, al haberse añadido a aquélla las llamadas medidas de seguridad. Por este motivo se entiende que la denominación actual no abarca las modernas medidas y se piensa que sería más adecuada de nuevo la de D. criminal.

Como sector del ordenamiento jurídico, la función del D. p. es idéntica a la que cumple aquél: regula las relaciones humanas y ordena el conglomerado social para hacer posible la convivencia. Pero el D. p. realiza esta función protegiendo determinados intereses del individuo y de la comunidad, mediante la conminación de sanciones penales para las conductas que atenten contra ellos.

Esta protección no la realiza el D. p. sobre todos los intereses del individuo o de la comunidad, sino sólo sobre los que son fundamentales: aquellos de cuya lesión o puesta en peligro resulta una perturbación intolerable para la convivencia pacífica de los hombres. La selección de estos intereses, y su rango de fundamentales, está en función de los valores culturales vigentes en la realidad histórico-social del grupo humano en un momento determinado. Por eso, algunos que se consideraron valores fundamentales en otras épocas han dejado de serlo hoy, e intereses que en nuestra hora estimamos fundamentales, y, en consecuencia, dignos de protección, pueden no serlo en el futuro. Esta función protectora la lleva a cabo el D. p. prohibiendo o mandando realizar determinadas conductas humanas, ejerciendo así una importante misión ético-social con la que contribuye, como ha puntualizado Welzel, a formar la conciencia jurídica y el juicio moral de los individuos que forman la comunidad.

Para cumplir adecuadamente esta función, el ordenamiento jurídico atribuye a un poder transpersonalista superior (que en nuestros días es el Estado y se tiende a que lo sea también la comunidad internacional) una doble facultad: la de exigir a los componentes del grupo social comportarse de acuerdo con los mandatos y prohibiciones contenidos en las normas penales, y la de imponer una pena o el cumplimiento de una medida de seguridad a los individuos que no se comporten de acuerdo con lo prohibido o mandado. Esta segunda facultad constituye lo que tradicionalmente se viene llamando ius puniendi, el cual se concibe, según puntualizara Rocco, como un derecho subjetivo del que se deduce una relación jurídico-penal entre el Estado y el reo en virtud de la cual aquél tiene derecho a imponer a éste una sanción y el reo debe sufrirla. Ese derecho subjetivo tiene su origen en la ley positiva y encuentra como presupuestos de su ejercicio la violación del mandato (positivo o prohibitivo) por una conducta humana y el reconocimiento del mismo por un órgano judicial a través de una sentencia firme. Los medios con que cuenta hoy el Estado para reaccionar contra los individuos que infringen el imperativo contenido en la norma penal son la pena y la medida de seguridad. La primera tiene carácter retributivo y se impone en relación a la culpabilidad del autor de la infracción; la segunda tiene carácter preventivo y se aplica en atención a su peligrosidad.

Derecho penal represivo y preventivo. Desde muy antiguo, ha sido objeto de polémica por parte de los penalistas la cuestión de si el D. p. debía tener carácter preventivo o si, por el contrario, debía ser represivo. La moderna doctrina ha superado los términos inconciliables en que se planteó la polémica, afirmando que el D. p. debe cumplir tanto una función preventiva como represiva. La necesidad de esta doble función viene impuesta por la existencia en la sociedad de dos grupos humanos de diferentes características, sobre los que ha llamado la atención Hans Welzel. Uno de ellos está formado por los ciudadanos que se encuentran ligados a la comunidad por lazos de carácter permanente, son capaces de una relación ético-social y participan en la estructuración de la vida comunitaria a través de la familia y la profesión. El otro grupo está formado por aquellas personas que no tienen el índice de capacidad necesario para ligarse a la comunidad por normas ético-sociales, y arroja una criminalidad de características bien diversas a la que ofrece el grupo anterior. A él pertenecen los delincuentes habituales, los antisociales y los llamados criminales de estado. Las condiciones de la sociedad moderna han aumentado considerablemente este grupo, constituyendo hoy una amenaza considerable para la convivencia pacífica.

Por la diversidad de estos dos grupos, la norma penal no puede actuar del mismo modo en uno y otro. Frente a los componentes del primero la norma penal puede cumplir una función ético-social -formar en su conciencia un sentir jurídico consistente en la voluntad constante de cumplir el deber- y cuando esta función primaria resulta insuficiente (en las ocasiones en que miembros de este grupo realizan conductas delictivas) puede cumplir una función retributiva, imponiendo una pena con base en tipos fijos y fundamentada en la culpabilidad (v.). Pero esta función, y la consiguiente manifestación retributiva, no resulta eficaz para los componentes del segundo grupo. La pena retributiva, con base en la culpabilidad, es inadecuada para los individuos que lo integran. La función ético-social de formación de un "sentir jurídico" no es para ellos siquiera imaginable. Por esto, mientras que para los componentes del primer grupo de ciudadanos la función primaria ético-social y, en su caso, la retributiva, resultan indicadas, para el segundo grupo no hay más remedio que recurrir a una función preventiva. Ante ellos el D. p. debe combatir graves peligros sociales, no tiene que apoyarse en tipos fijos, ni tomar como fundamento la culpabilidad, sino la peligrosidad (v.) del sujeto. Esto es lo que justifica el doble carácter, preventivo y represivo, del D. p. Dispone así éste de dos caminos: uno, pasando por la culpabilidad, conduce a la pena retributiva. El otro, sobre la peligrosidad, lleva a la medida de seguridad.

Naturaleza. Desde hace mucho tiempo, la naturaleza del D. p. viene presentando al estudioso una doble problemática: el discutido dilema de su autonomía o accesoriedad respecto a otras ramas del ordenamiento jurídico, y la cuestión de si pertenece al campo del D. público o si forma parte del D. privado.

A) La primera de estas cuestiones se ha planteado desde posturas irreconciliables, desenvolviéndose la polémica entre la afirmación de que el D. p. es autónomo, y posee carácter normativo y sancionatorio, y la tesis de que carece de tal autonomía, porque tiene sólo naturaleza sancionatoria (no se distingue de las otras ramas del D. por la peculiar naturaleza de sus prescripciones, sino por la peculiaridad de sus sanciones), porque el imperativo de la ley penal presupone un precepto que está fuera de ella, o porque su función específica consiste en reforzar con la sanción (v.) penal los preceptos y las sanciones de las otras ramas jurídicas. Enfocado de esta manera, el planteamiento de la cuestión es desacertado, pues se olvida el carácter unitario del ordenamiento jurídico del que el penal no es más que un sector.

Partiendo de esta concepción unitaria, puede aceptarse hoy como solución del problema el principio formulado por R. Maurach: el D. p. es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos. Es independiente en sus efectos jurídicos, porque puede aplicar las sanciones y medidas de que dispone sin tomar en consideración otras ramas del ordenamiento. Es relativamente dependiente en sus presupuestos, en cuanto la facultad punitiva del Estado se halla vinculada al total ordenamiento jurídico, no pudiendo valorar con independencia como injusto lo que en otros sectores del ordenamiento ha sido valorado como lícito. El legislador penal, al describir los tipos en las leyes penales, no crea lo ilícito, sino que se encuentra ya con ello, las conductas consideradas como tales por el D., de las cuales recorta un especial sector, al que otorga relevancia jurídico-penal (sancionándolo con penas) por considerarlo forma más grave e intolerable del comportamiento antijurídico. Lo relativo de esta dependencia resulta de que, una vez incorporado el injusto general al D. p., se somete a un proceso peculiar que lo impele a su autonomía. Este proceso se ve favorecido por los más rigurosos requisitos que el orden penal exige al injusto, por la formación de términos específicamente penales y, como ha destacado R. Legros, por la independencia que en la interpretación desarrolla el juez penal, quien no interpreta los términos recibidos de otros sectores del ordenamiento según la significación que allí se les da, sino según el sentido usual (el que tienen en la realidad de la vida) que es el del D. p.

B) La segunda cuestión parece hoy definitivamente resuelta, con la doctrina mayoritaria en el sentido de que el D. p. pertenece al campo del D. público. Los argumentos que abonan esta tesis son: a) la naturaleza comunitaria de los intereses que tutela; b) las relaciones que regula, que no son las que existen entre particulares, sino las del individuo con la sociedad; tiene razón Maurach cuando dice que no hay relación de jerarquía y subordinación más evidente que aquella por la que el Estado somete al individuo por la fuerza a sufrir el castigo que la pena supone; c) la misma naturaleza del D. p., pues no hay ninguna otra rama del D. que esté dominada tan poderosamente por la necesidad de salvaguardar la paz pública; d) que sólo el Estado tiene facultad de crear normas que definan delitos (v.) y que impongan sanciones, de acuerdo con el dogma legalista; e) que la acción dirigida a la persecución de los delitos es siempre pública, aun en los casos en que debe ser instada por el particular. Una excepción a esta posición mayoritaria la constituye, en la doctrina española, la autorizada opinión del prof. Guasp quien, al someter a revisión los conceptos del D. a la luz del individualismo, sostuvo que el D. p. pertenece al campo del D. privado.

Relaciones del Derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurídico. Como sector del ordenamiento jurídico, el D. p. guarda íntimas relaciones con otras ramas del D. Con las incluidas en el D. privado, porque muchos de los conceptos de éstas han pasado al D. p., sirviendo muchas veces como presupuestos para la aplicación de la norma penal que los incorpora. Así ocurre con los términos quiebra (v.), alzamiento de bienes, cheque, etc., pertenecientes al D. mercantil. Existen también conceptos que provienen del D. civil y a éste hay que recurrir para proceder a su adecuada interpretación (posesión (v.), responsabilidad civil (v.), etc.). Entre las situadas en el campo del D. público, la relación es muy íntima con el D. político, por las limitaciones impuestas al ius puniendi por las normas constitucionales, por la existencia de determinadas figuras delictivas de contenido puramente político (delitos contra la seguridad del Estado, delitos realizados con ocasión de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, etc.) y por la influencia que las ideas políticas tienen en la formación de las leyes penales. Lo es también con el D. internacional, al que está conectado el D. p. a través de las reglas que disciplinan la aplicación de la ley penal en el espacio, de los delitos de ámbito internacional (falsificación de moneda, trata de blancas, estupefacientes (v.), etc.) y por la moderna configuración de los crímenes de guerra (v.), contra la humanidad, contra la paz y de genocidio (v. v).

Con el D. administrativo tiene relaciones muy intensas aumentadas en la actualidad por la creciente intervención que la Administración ejerce en la esfera de los particulares y el refuerzo, cada día mayor, que se hace de las disposiciones administrativas con sanciones de carácter análogo a las penales. Esto ha dado lugar a que un amplio sector de la doctrina defienda la existencia de un D. p. administrativo.

La zona del D. p. en que aparece con toda evidencia su relación con las otras ramas del ordenamiento jurídico es la de la antijuridicidad (v.) y, dentro de ella, la de los principios que informan las causas de justificación. Para determinar si una conducta humana subsumible en un tipo penal (conducta típica) es o no antijurídica hay que recurrir necesariamente al total ordenamiento jurídico. Las expresiones "ejercicio de un derecho" y "cumplimiento de un deber", empleadas entre otros por el CP español, son ejemplos claros de esta conexión del D. p. a las otras ramas del D. La relación del D. p., con el D. procesal (v.) penal es tan evidente que incluso se ha discutido si son una misma cosa. Sin llegar a esta identidad, puede afirmarse que ambos ordenamientos se complementan. El D. p. se actúa por el procesal penal, sin el cual no es posible llegar a la aplicación del primero. La expresión de Binding de que el D. p. sin el procesal penal es un cuchillo sin hoja es incontrovertible.

Derecho penal y Ciencia del Derecho penal. Como se ha dicho, el D. p. es el conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico-penal. La ciencia del D. p. es la disciplina que tiene por objeto el conocimiento sistemático de ese ordenamiento. En consecuencia, el penalista tiene por materia de estudio la norma penal. Ahora bien, como la norma describe conductas ("el que matare a otro") y señala sanciones ("será castigado como homicida con la pena de reclusión menor"), resulta que debajo de la envoltura formal de la norma se encuentran, y a ellas debe abarcar la atención del científico, la conducta humana descrita (el delito), el hombre que la realiza (delincuente) y la sanción que se le impone o la medida que, en su caso, procede aplicar (pena o medida de seguridad). Delito, delincuente y sanción son, por esto, los tres temas que integran la materia de estudio de la ciencia del D. p.

El método a través del cual esta ciencia debe elaborar su objeto ha constituido materia de discusión desde antiguo. La polémica se ha planteado entre la procedencia de un método lógico abstracto, preconizado por los clásicos (v. iii) y la de un método inductivo-experimental que empleó el positivismo criminológico italiano (v. iv). Como superación de ambos, la moderna dogmática se inclina por el llamado método técnico-jurídico, según el cual la elaboración del objeto de conocimiento de la ciencia penal (el ordenamiento jurídico-penal positivo) ha de desenvolverse en tres fases sucesivas: la interpretativa, la sistemática y la crítica. Esta dirección metódica fue introducida en Italia por Arturo Rocco, siguiendo la pauta que había trazado la dogmática alemana, tratando con ella de acabar con los excesos que en el D. p. había producido el empleo del método experimental, los cuales amenazaban con borrar las fronteras que separan la ciencia del D. p. de otras disciplinas como la Medicina, Psiquiatría, Sociología, etc. En España, el tecnicismo jurídico ha tenido gran acogida entre los científicos, habiéndolo estudiado con detenimiento el prof. Stampa Braun.

J. A. SAINZ CANTERO.

BIBL.: R. MAURAcH, Tratado de Derecho penal, 2 vol., Barcelona 1962; H. WELZEL, Derecho penal. Parte general, Buenos Aíres 1954; J. M. STAMPA BRAUN, Introducción a la ciencia del Derecho penal, Valladolid 1953; R. LEGROs, Essai sur 1’autonomie du Droit Penal, "Rev. de Droit Pénal et de Criminologie" (1956) 143 ss.; A. QUINTANO RIPOLLÉs, En torno al concepto del Derecho penal, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires 1964, 237 ss.; J GUASP, El individuo y la persona, "Rev. de Derecho Privado" (1959) 3 ss.; L. JIMÉNEZ DE ASGA, Tratado de Derecho penal, I, Buenos Aires 1950.