Derecho Común DER.

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Derecho

Idea general. Habitualmente se entiende por D. c., el Derecho romano en cuanto fundamento jurídico de todos los ordenamientos europeos occidentales, tras su recepción y estudio científico a partir de los últimos años del s. xi. Sin embargo, no es éste el único sentido de la voz D. c.; tiene otros muchos en todos los cuales se pone de manifiesto una particularidad: que se trata de un concepto que únicamente queda delimitado cuando existe otro que se le contrapone. Concretamente se puede hablar de D. c., en sus diversos sentidos cuando simultáneamente existe otro Derecho que no es común. lus civile y ius gentium; ius civile y ius singulare. Una muestra de la relatividad del D. c. se encuentra ya en el Derecho romano clásico:

a) Si contraponemos los conceptos ius civile y ius gentium, éste es D. c. respecto a aquél. Mientras el ius civile es el Derecho romano por excelencia, el Derecho de los ciudadanos romanos en Roma, el ius proprium civitatis, el ius gentium nació como un conjunto de normas de aplicación universal para regular las relaciones entre ciudadanos y extranjeros y entre extranjeros entre sí. Fue llamado ius commune omnium gentium y su aplicación universal provenía de que no se fundaba en la forma (v. DERECHO ROMANO) sino en la lides o principio de lealtad a la palabra dada. En la época posclásica la expresión ius gentium se reservó para designar instituciones de Derecho público, fundamentalmente las que regulaban la guerra y la paz; de ahí que hoy en día el Derecho internacional público (v.) sea también denominado Derecho de gentes.

b) Si contraponemos en cambio, los conceptos ius civile y ius singulare, el D. c. es aquél. Son normas de ius civile aquellas que se aplican a todos los ciudadanos romanos y son normas de ius singulare aquellas que se aplican sólo a algunos en razón a unas determinadas circunstancias; p. ej., son normas de ius singulare las que disciplinan el testamentum mililis, es decir, el testamento otorgado por los soldados en campaña. Según una famosa definición de Paulo son tres los requisitos del ius singulare: su enfrentamiento con la ratio iuris del sistema jurídico; la existencia de alguna utilidad que justifique este enfrentamiento y la promulgación de la regla por quien haya sido reconocido como órgano de producción del Derecho.

El concepto más generalizado de Derecho común. La recepción en Occidente del Derecho romano. Interesa ahora contemplar a grandes rasgos el recorrido histórico que llevó a la formación de un D. c. europeo fundamentado en el Derecho romano.

A diferencia de lo ocurrido en Bizancio, donde la cultura jurídica fue objeto de un estudio científico en las Univ. de Berito y Constantinopla, en Occidente se produjo un proceso de barbarización jurídica; la última obra jurídica publicada en Occidente con estilo jurídico fue el Breviario de Alarico (v.) que fue publicado a principios del s. vi d. C. casi simultáneamente al Corpus Iuris de Justiniano, incomparablemente más perfecto. Durante los s. vll a finales del xi el Derecho romano queda olvidado y rige en Italia el Derecho longobardo. Son precisamente los autores modernos de la escuela jurídica longobarda de Pavía los que ante las nuevas formas económicas y la profunda transformación operada, ponen sus ojos en la ley romana en cuanto sistema jurídico que alcanza a regular todos los aspectos y cuya autoridad podía extenderse a todos los territorios del Sacro Imperio Romano Germánico. Estamos ante una nueva época en la Historia del Derecho: la de la recepción en Occidente del Derecho romano y su extensión como D. c. a todos los territorios de un Imperio todavía dotado de una cierta unidad.

La reaparición del Digesto y de los demás textos de la compilación justinianea se fija en el a. 1086; es la época en que surge la escuela de Bolonia cuyo fundador fue Irnerio (v.), profesor de artes liberales. Él y sus seguidores estudian el sistema justinianeo en sus textos genuinos y completos y glosan, interpretan y anotan dichos textos, siendo por ello conocidos con el nombre de glosadores. Su último representante fue Francisco Accursio (v.) que reunió y compendió todas las glosas en la llamada Glosa Accursiana. Sin embargo, durante los s. xI y XII, época en que vivieron los glosadores, existió una profunda dicotomía entre el Derecho definido por la ciencia (Derecho romano) y el Derecho vigente en la práctica (Derecho longobardo). Fueron los Comentaristas o Posglosadores, cuyos principales representantes son Bartolo de Sassoferrato (v.), Baldo de Ubaldi (v.) y Cino de Pistoia, los que en la segunda mitad del s. xiii superaron esta dicotomía mediante la transfusión de los principios romanos a las materias reguladas en los estatutos longobardos. Es entonces cuando surge un D. c. italiano que en poco tiempo se extenderá al resto del continente y cuya aplicación será imperativa tanto para los tribunales civiles como para los eclesiásticos. Los factores fundamentales que dieron lugar a la creación y extensión de este D. c. europeo fueron la pervivencia de una idea imperial de manera que la unidad jurídica se sustentaba en la unidad política, la importancia dada a las fuentes del Derecho medieval lo cual se tradujo no en el olvido sino por el contrario en la penetración de elementos germánicos y canónicos en el Derecho romano, y finalmente la aplicación al estudio del Derecho de los métodos escolásticos lo cual permitió que las normas alcanzasen una expansión lógica hasta entonces desconocida.

La decadencia del D. c. coincide con la de la idea imperial y la correlativa consolidación de los gobiernos particulares. De nuevo se pone de manifiesto lb relatividad del concepto D. c.: el Derecho que mana de cada unidad política autónoma que frente al Derecho imperial era un ius proprium, se convierte en el D. c. del territorio sometido a la soberanía de dicha unidad política. El D. c. imperial se convierte en un ordenamiento ideal que informa los de los diversos países y cuya aplicación es meramente subsidiaria en los supuestos de lagunas jurídicas en los Derechos particulares.

El Derecho común anglosajón; common law. En el ordenamiento jurídico anglosajón el common law es, en contraposición al statute law, el derecho que no ha sido promulgado por el soberano. Hay que advertir que en el Derecho anglosajón y en materia civil se producen muy escasos actos legislativos. El common law es fruto de las vicisitudes históricas subsiguientes a la invasión de Inglaterra por los normandos y una de sus características fundamentales es su fidelidad al precedente; es un Derecho judicial elaborado a través de las decisiones de los jueces resolviendo casos concretos; decisiones que gozan de fuerza vinculante no sólo para el hecho que da lugar al litigio sino para todos los posteriores de naturaleza similar.

Desde otro punto de vista el common law en cuanto sistema jurídico que rige en el mundo anglosajón (Inglaterra, Estados Unidos y países de la Commonwealth) se contrapone al civil law, sistema jurídico vigente en los países europeos continentales.

Derecho común español: sus dos sentidos modernos. a) Se entiende por D. c. español con referencia al Derecho civil aquel que rige en todo el territorio nacional bien de un modo inmediato bien con carácter supletorio. En este sentido la expresión Derecho común se contrapone a la expresión Derecho foral (v.).

b) En sentido diverso el CC es considerado como D. c. en contraposición al Derecho contenido en las leyes especiales y respecto de los cuales el CC es de aplicación subsidiaria. De manera que el Derecho civil es considerado como D. c. en contraposición al Derecho mercantil (cfr. art. 2 del C. de c.).

M. OLÁBARRI GORTÁZAR.

BIBL.: J. PuiG BRUTAU, Derecho Común, en Nueva Enciclopedia jurídica, I, Barcelona 1950, 357-380; G. ERMINI, Diritto Comune, en Novíssimo Digesto Italiano, V, Turín 1960, 827-829; ID, Corso di Diritto Comune, Milán 1952; F. CALASSO, Medioevo del Diritto, Milán 1954; á. D’ORS, Derecho Privado Romano, Pamplona 1968; A. DE Cossío, La concepción anglosajona del Derecho, "Rev. de Derecho Privado", abril 1947.