Ausencia DER.

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Derecho

En el vocabulario jurídico a. es el estado de quien desapareció de su último domicilio sin haber dejado representante. Ausente es la persona de quien se desconoce su paradero, de quien no se tienen noticias, de quien, en fin, no se sabe si está vivo o muerto "ignoretur ubi sit et an sit". El concepto jurídico no coincide con el sentido vulgar de la palabra. Ausente, en el lenguaje vulgar, es quien simplemente no está presente. Se emplea el vocablo ausente también técnicamente, pero con el sentido gramatical, para designar la circunstancia, relevante en varias relaciones jurídicas, de la falta de coincidencia física de dos personas en el mismo lugar, que se proponen formar un vínculo contractual. A., en Derecho, es, sin embargo, la institución con presupuestos de hecho que repercuten en la capacidad civil del sujeto de Derecho, por la duda en cuanto a su existencia.

En el Derecho romano no se encuentran disposiciones que autoricen para inculcar la conceptuación orgánica de la a. El permiso de Constantino para que pudiese contraer segundas nupcias la mujer del prisionero de guerra que no tuviese noticias de su marido en un periodo superior a los cuatro años y el ius postliminii, por el cual recuperaba sus derechos de hombre libre el prisionero esclavizado que volviese al territorio de Roma, son insuficientes para afirmar que la institución tiene raíces romanas. Son los glosadores quienes, ocupándose primeramente de los efectos patrimoniales de la a., proponen complicados criterios exegéticos e introducen el sistema de presunciones. Otros la vinculan históricamente al antiguo Derecho germánico. Destacan todos, finalmente, la contribución de la doctrina francesa en la reconstrucción de la institución, aunque la emisión de posesión de los bienes del ausente, el abandono de la presunción del límite de vida y la declaración de muerte presunta sean de origen alemán. Predominan, en el Derecho contemporáneo, tres directrices. La primera no admite la declaración de óbito del ausente. La segunda, prevé tal declaración pasado un cierto tiempo de la desaparición. Y la tercera recoge la declaración de a. como la de muerte presunta. Ya que el rasgo característico de la a., para su regulación jurídica, es la inseguridad, en cuanto a la existencia de la persona desaparecida, el sistema que abandona la presunción de muerte no atiende a la finalidad, de la institución. Es más propicia la solución que la autoriza, y más prudente el régimen que hace precederla de un periodo de espera, en el curso del cual sean provisorios los efectos de la a. Conforme a ese sistema, se suceden tres periodos: 1, el de la a. presunta; 2, el de la ausencia declarada; 3, el de, la muerte presunta. En el primero, la presunción de existencia es más fuerte que la sospecha de muerte; en el segundo, las presunciones se equilibran; en el tercero, es más poderosa la presunción del fallecimiento del ausente (Sánchez Román).

En esos tres momentos son distintos los efectos sobre la situación jurídica del desaparecido. En el periodo inicial, la conveniencia de conservar y administrar su patrimonio, el interés de los probables sucesorios y la seguridad del comercio jurídico determinan la providencia del nombramiento de un administrador provisional para regentarlo. En el segundo, se declara judicialmente la a., abriéndose la sucesión provisional del ausente. El tercer periodo se inicia con la declaración de muerte presunta y consecuente apertura de la sucesión definitiva. Cada periodo se prolonga por un cierto número de años, que varía según las diferentes legislaciones. Estos tres momentos se distinguen por los presupuestos, naturaleza de las respectivas providencias y efectos que se producen durante el curso de cada cual. El primer periodo es preparatorio de la declaración de a. Se dirigen las medidas legales a la defensa del desaparecido no considerado aún como ausente. Exigen la conjunción de requisitos intrínsecos y extrínsecos. Constituyen presupuestos de esa protección: a) la desaparición de la persona de su domicilio o residencia sin que se sepa donde esté; y b) la necesidad de la gerencia de sus bienes. Son requisitos extrínsecos o formales: a) requerimiento de cualquier interesado al juez para el nombramiento de administrador; b) verificación judicial, de carácter sumario, de la existencia de los requisitos intrínsecos; c) nombramiento del administrador provisional.

La administración provisional se concede a personas enunciadas en la ley, establecida la preferencia para el cónyuge, y está prescrito que, si falta, recaiga sucesivamente en los ascendientes y descendientes. Si no los hay, el administrador es designado por arbitrio judicial, siendo, en este caso, dativo, con los mismos poderes y deberes del administrador legítimo. Le compete conservar y administrar el patrimonio del desaparecido, requiriendo las providencias prudentes necesarias, intentando las acciones inaplazables; en suma, representando, judicial y extrajudicialmente, la administración. Sus poderes se expresan en la ley, o son definidos por el juez en el acto del nombramiento. Exigen las legislaciones, en general, que presten cuentas de su ministerio. Si perdura el estado de incertidumbre, pasado algún tiempo, la a. es judicialmente reconocida y proclamada, a requerimiento de quien tenga interés jurídico en su declaración, como el cónyuge, herederos, titulares de derecho eventual, acreedores.

La declaración judicial de a. presupone duración continua del periodo inicial en que se presume. La emite el juez, en sentencia que no hace cosa juzgada y, por regla, solamente se vuelve eficaz algún tiempo después de su publicación. Los efectos de la declaración tocan tanto la esfera patrimonial como la personal del ausente, alcanzando profundamente su condición jurídica. Algunos se producen automáticamente, mientras que otros requieren provocación del interesado. El efecto patrimonial más importante es la apertura de la sucesión para la partición de los bienes, como si el ausente hubiese fallecido. Se sitúan los herederos en la posesión de los bienes hereditarios, obligados, sin embargo, a garantizar su restitución, pasando a representar, activa y pasivamente, al ausente. En principio hacen suyos todos los frutos, naturales o civiles, de los bienes recibidos. Con la aparición del ausente, o probada su existencia, cesan inmediatamente las ventajas que disfrutaban, debiendo restituir los bienes en cuya posesión provisional se encontraban situados. El derecho de los sucesores del ausente se limita, por consiguiente, a la administración y al disfrute de esos bienes.

La sucesión provisional, abierta con la sentencia declaratoria de la ausencia, es en síntesis sucesión soluble, cesando si el ausente regresa. Los bienes se conservan en su patrimonio mientras dura la situación de conflicto, pero la titularidad administrativa pasa a los herederos, legítimos o testamentarios, investidos en la posesión provisoria de ellos. Es preferible, finalmente, el sistema de la sucessio ex nunc, por el cual se presume que el ausente se considera vivo hasta la fecha en que se declara desaparecido judicialmente, o por óbito o por presunción.

La declaración de muerte presunta se sigue a la de la a., ocurriendo generalmente después del transcurso de un largo tiempo, que se reduce si el ausente tiene una edad avanzada. La consecuencia inmediata de esa declaración es la apertura de la sucesión definitiva, exactamente como en la muerte real. Cesa la presunción de vida, mantenida en el segundo periodo durante el cual la muerte es sólo probable. La prueba del óbito se sustituye por el reconocimiento judicial de su presumido acontecimiento, convirtiéndose en herencia el patrimonio del ausente, hasta entonces devuelto provisoriamente a sus sucesores. Aunque aludan algunas legislaciones acerca de la sucesión definitiva, la aparición del ausente después de su apertura, pasados algunos años, determina la reapropiación de los bienes que aún se encuentren en poder de sus sucesores. Tal medida es aconsejable porque impide que la declaración de óbito del ausente tenga consecuencias más graves que las de la muerte civil, pero en pura lógica no se justifica la restitución de los bienes habidos por sucesión hereditaria definitiva. Tales bienes permanecen durante algún tiempo en una situación singular, indicativa de que, a pesar de la declaración del fallecimiento, subsiste la duda sobre el hecho presunto prescribiendo algunas legislaciones la prohibición de alienarlos a título gratuito durante cierto plazo. Se levantan, sin embargo, las cauciones prestadas.

En la esfera personal, los efectos de la declaración del óbito se producen notablemente en cuanto a los derechos de familia. Se disuelve la sociedad conyugal, repartiéndose los bienes comunes Si Si el ausente declarado muerto deja hijos menores y el otro cónyuge hubiese fallecido, se procéde con esos hijos como si fuesen huérfanos de padre y madre. En cuanto a los efectos de la declaración de óbito sobre el vínculo matrimonial, varían las soluciones. Algunos códigos prohíben terminantemente un casamiento ulterior del cónyuge o presente, mientras otros lo admiten, prescribiendo su ineficacia si regresa el ausente, pero atribuyéndole los efectos de matrimonio putativo (V. MATRIMONIO VII, 2), o convalidándolo en el supuesto de que el primer cónyuge fuese declarado muerto. La sentencia declaratoria de la muerte presunta debe ser inscrita en el registro público, así como también la quenombra un administrador al ausente y autoriza a los interesados la emisión en la posesión por efecto de la apertura de la sucesión provisoria

Si aparece el ausente después de la sentencia declaratoria de su fallecimiento, recobra los bienes en el estado en que se encuentren, pero no los frutos, porque el sucesor es poseedor de buena fe, salvo en la hipótesis, improbable por la duración considerable de los plazos, de que hayan sido adquiridos plenamente por usucapión (v. POSESIÓN). Recupera, también, los poderes y facultades derivados de su estado civil, incluso el proveer la nulidad del matrimonio del cónyuge, donde se prohíba.

La disciplina legal de la a., tal como se resalta de una rápida observación del Derecho comparado, no satisface las exigencias de la vida moderna. Los presupuestos de la reglamentación reflejan condiciones de la vida social manifiestamente superados, haciéndole una institución jurídica, no sólo prácticamente inútil, sino nociva, por dejar en suspenso, largamente, en inconveniente estado de inseguridad, relaciones patrimoniales y familiares de alta importancia. Los plazos son excesivamente extensos. La secuencia de fases, con la variedad de efectos correspondientes, y la prolongación de la duda sobre la existencia del ausente, vuelven económicamente embarazosa la situación de los interesados en la sucesión del ausente. Los defectos apuntados autorizan la opinión generalizada de que la institución de la a. está anticuada, es casi arqueológica, según el autorizado juicio de F. Ferrara (Trattato di Diritto Civile Italiano, 1, Roma 1921). La conservan, a pesar de esto, los códigos germánicos y latinos, variando el tratamiento en la determinación de los efectos y plazos, pero obedientes a las directrices generales desde el s. xvlli: CC alemán, art. 14, 1.911; francés, art. 112-132; español, art. 181198 y Ley de 8 sept. 1934; italiano, art. 4873; portugués, art. 89121; brasileño, art. 463484; argentino, art. 110122. No giran, en efecto, en órbitas demasiado divergentes, siendo las variantes ya presentadas pocas y de escaso relieve (Clovis Bevilaqua).

ORLANDO GOMES.

BIBL.: J. CASTAN TOBENAS, Derecho civil español, común 3 foral, I, Madrid 1960; F. DE CASTRO Y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, I, Madrid 1957; F. CLEMENTE DE DIEGO, InStitnCiones de Derecho Civil, I, Madrid 1959; F. FERRARA, o. c.; G. MARTY y P. RAYNAuD, Droit Civil, I, París 1956; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil beige, I, Bruselas 1947; LAFAYETTE PEREIRA, Direitos de Familia, 4 ed. Río de Janeiro 1945; C. BEvILAQuA, Direito da Familia, Recife 1896; E. ESPfNOLA, Sistema do Direito Civil Brasileiro, 3 ed. Río de Janeiro 1938.