Consentimiento 3. Voluntad

Sandra Wierzba (Argentina), Universidad de Buenos Aires

Consentimiento

Concepto. Se ha caracterizado al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, este decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Así, tanto el deber de revelar como el de consentir constituyen aspectos distintivos propios de la doctrina del consentimiento informado. Y consentir no es simplemente aceptar someterse al tratamiento, pues el enfermo debe tomar una verdadera decisión. Hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad. Es muy común que las personas no entiendan lo que se les dice; y frente a esta realidad sencilla y cotidiana no existe razón por la cual no pueda ocasionalmente, o aun con cierta frecuencia, suceder esto en las conversaciones entre médicos y pacientes. De hecho debe aceptarse, y estudios

empíricos así lo han demostrado, que los enfermos a menudo no llegan a entender la información que se les ofrece, sea verbalmente o por escrito, sin que se trate de personas que carezcan de capacidad en su vida normal. En cuanto al segundo aspecto, en el sistema civil argentino la declaración de voluntad prestada en razón del consentimiento informado debe cumplir con ciertos requisitos internos y externos a fin de que el acto pueda considerarse voluntario. Para que el consentimiento provenga de un acto voluntario, los elementos internos y externos deben concurrir. Lo normal es que la manifestación de voluntad se corresponda con los elementos internos que la forman; cuando ello no es así, se deberá efectuar una opción y determinar qué elementos deben prevalecer.

Elementos internos. Desde el punto de vista interno, para que la declaración del paciente pueda ser considerada voluntaria, deberá ser efectuada con discernimiento, intención y libertad (conforme al Art. 897 del Código Civil). El discernimiento es el entendimiento o inteligencia, la facultad de poder conocer; y puede ser definido como la aptitud del espíritu humano de distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y, en general, de apreciar la conveniencia o inconveniencia de las consecuencias de las acciones humanas, sean propias o ajenas. Requiere cierto desarrollo intelectual, por lo que puede verse desplazado por la inmadurez mental del paciente o su insania. En estos supuestos, podría ser necesario el consentimiento dado por otro y no por el propio paciente. La intención es el propósito de la voluntad al realizar cada uno de los actos conscientes, por lo que se refiere al conocimiento concreto en la circunstancia determinada. Se verá impedida en ocasión de error o ignorancia del paciente o cuando se lo indujere a efectuar una declaración mediante engaños o dolo, en cuyos casos existirá divergencia entre el fin o propósito del acto y el resultado obtenido. En tanto la intención se refiere al acto concreto y al conocimiento del mismo, la incorrecta revelación del médico puede hacer fallar este elemento de la voluntad. El elemento libertad se relaciona con la espontaneidad de la declaración, con la independencia de la voluntad. La determinación del enfermo implica un imperio de sí mismo, la posibilidad de haber elegido. Un sujeto se verá privado de su libertad cuando se ejerza coacción externa sobre él, de tal manera que se vea privado de actuar con espontaneidad debido a fuerza o intimidación. Si el paciente fuera capaz para consentir y el profesional del arte de curar llevara a cabo un tratamiento sin obtener su consentimiento, se vería afectada su libertad, y, por tanto, no podría decirse que hubo sometimiento voluntario al tratamiento. Esta situación

más difícilmente podrá darse en casos de pacientes ambulatorios, pero no sería del todo improbable cuando se tratara de pacientes internados. Sin embargo, esta falta de libertad está relacionada con la violencia y no con el mero intento de convencer al paciente para que se trate, pues lo cierto es que si no existe libertad absoluta para los actos jurídicos en general, menos aun cuando se trata de enfermos, entendiéndose que en la vida siempre hay un cúmulo de factores que restan posibilidades de verdadera opción o elección al sujeto. Para que se admita la falta de libertad, la voluntad del paciente debe haber sido sustituida por una voluntad extraña o por un conjunto de circunstancias externas que hayan eliminado la espontaneidad de la decisión. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia prevén ciertos casos de privación legítima de la libertad o legitiman la actuación del médico sin, o inclusive en contra de, la voluntad del paciente, con o sin autorización judicial. Así, en algunas situaciones en que está en peligro la vida del paciente o de terceros, cuando existe supuesto de urgencia extrema, cuando alguien tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, etcétera.

Elementos externos. Además, para que produzca sus efectos jurídicos, deben darse ciertas condiciones externas, es decir que la voluntad deberá exteriorizarse o manifestarse, ya que los hechos no son propósitos, sino realidades. Para que la voluntad del paciente permita al médico o institución realizar el tratamiento contando con su anuencia, la voluntad debe haberse manifestado exteriormente. Al respecto, el art. 913 del Código Civil argentino establece que “ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. Pese a ello, no siempre existe excesiva formalidad en cuanto a la declaración de voluntad, pues a su vez el art. 915 del Código Civil establece que “la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”. La declaración formal de voluntad aparece como necesaria en los casos en que la eficacia de los actos depende de la observancia de ciertas formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad para el acto de que se trata (art. 916, Código Civil). En estos supuestos, no existe libertad para elegir las formas de expresión de la voluntad (por ejemplo, para la celebración del matrimonio existe una forma legal determinada), libertad que se conserva, por el contrario, para los actos no formales. Los actos formales pueden a su vez ser solemnes o no solemnes. Habrá declaración expresa –o positiva– de voluntad, cuando esta se manifieste en forma verbal, escrita o por signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917, Código Civil). En cambio, la

declaración de la voluntad será tácita cuando surja de hechos o actos “por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria” (art. 918, Código Civil). Obviamente, la prueba será tanto más difícil cuanto menos formal sea la forma que se adopte para expresar la voluntad; si no se adoptó la exteriorización expresa –más aún, escrita– de declaración de la voluntad podrá luego haber serias dificultades de prueba. También habrá declaración tácita de voluntad en los escasos casos en los cuales el silencio tiene relevancia jurídica. Ello sucederá en supuestos excepcionales, por ejemplo, cuando tenga relación con declaraciones anteriores, ya que en principio el silencio no sirve como manifestación de la voluntad, en nuestro derecho (art. 919, Código Civil); o cuando la misma derive de una presunción legal (art. 920, Código Civil). Sin embargo, puede deducirse una manifestación tácita de voluntad de actos posteriores, que no hubieran sobrevenido de no haberse consentido actos –en el caso de tratamientos o prácticas médicas– anteriores. La relación médico-paciente no se da o se constituye, en general, por acto instantáneo, sino con cierta continuidad, y de los comportamientos de hecho pueden deducirse, en ciertas circunstancias y ante conductas inequívocas, que no den lugar a dobles interpretaciones, consentimientos tácitos. La larga relación hace más probable que un silencio tenga significado de consentimiento y ciertas actitudes omisivas o hechos positivos posteriores pueden valer como manifestación de voluntad. La cuestión debe dilucidarse a la luz de la buena fe.

Voluntad y toma de decisiones. Ahora bien, la interacción entre los médicos y los enfermos para llegar a tomar decisiones sobre un tratamiento concreto puede conceptualizarse desde dos puntos de vista: a) Toma de decisión instantánea: esta puede considerarse como acaecida en un solo momento. El formulario de consentimiento constituye el eje central del modelo y la comprensión por parte del paciente, aunque deseable en abstracto, es menos relevante que el suministro de la información. Se adapta bien a la moderna organización hospitalaria de división del trabajo, pero cristaliza el consentimiento informado como algo separado del ritmo propio y del contexto de la tarea médica; y, en consecuencia, parece impuesto por un sistema legal que no está del todo interiorizado de esta realidad; b) Toma de decisión en el contexto de un proceso: el modelo que entiende el consentimiento informado como un proceso se basa en la asunción que la decisión llega tras un continuo devenir y que el intercambio de información es permanente durante el curso de la

relación médico-paciente. El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial de confianza, siendo múltiples sus ventajas y destacándose la participación activa del paciente en las decisiones, lo que importa la mayor identificación con las mismas y una mejor comprensión de lo que significa el tratamiento, alcanzándose normalmente el mejor cumplimiento de las medidas dispuestas de común acuerdo. En la jurisprudencia argentina de la última década, el tema de la voluntad del enfermo ante la necesidad de optar por un tratamiento médico, ha recibido una consideración especial en temas siempre vinculados a la doctrina de consentimiento informado, y más específicamente a supuestos de negativas a tratamientos médicos por objeción de conciencia o por otras motivaciones, en casos de pacientes terminales y ante solicitudes de autorización para procedimientos de esterilización en casos de mujeres en edad de procrear, entre otros.

Referencias Elena I. Highton, Sandra M. Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2003, 2ª. edición actualizada y ampliada, cap. III.