Tutela I. Derecho Civil. DER.

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Derecho

Concepto y función de la tutela. La capacidad, la absoluta independencia para regirse, se alcanza con la edad y con el pleno desarrollo de las facultades físicas e intelectuales. Por consiguiente, los menores e incapaces que no pueden valerse por sí mismos necesitan que se les represente y complete su falta de capacidad (v.). Cuando se trata de la menor edad, esta función la cumple la patria potestad (v.). Pero puede suceder que ésta falte o que se trate de mayores incapacitados; en ambos supuestos es preciso que el legislador establezca un sustitutivo de la patria potestad, es decir, una institución inspirada en aquélla, que supla y realice sus funciones. Ésta es la tutela.

La t., de tueor (que significa cuidar, defender, proteger), se puede definir como "institución supletoria de la patria potestad, creada por la ley, para la representación, protección, defensa y asistencia de los que no son capaces de gobernarse por sí mismos (comprendiendo esta insuficiencia de propio gobierno tanto la que afecte a la persona y bienes, como sólo a los bienes)".

De esta conceptuación se deduce el carácter y significación de la institución tutelar: el ser una institución unitaria, subsidiaria y supletoria de la patria potestad, por lo que se la puede denominar como institución cuasifamiliar, al ser creada a modo y en sustitución de la familia (v.); refiriéndonos, al hablar aquí de la familia, a su sentido estricto de relación paterno-filial, de vínculo entre generantes y generados (V. FILIACIÓN). Es necesario tener en cuenta siempre, y más a propósito de la t., las condiciones sociales y políticas, ya que si bien siempre tienen una influencia decisiva, aquí la tienen aún mayor, desde el momento en que mediatizan la institución tutelar, en el sentido de que en función de las mismas se determina cuál sea el sistema mejor y más adecuado para su organización.

Antecedentes históricos: la tutela en los Derechos romano y germánico. Los pueblos primitivos, sometidos a la organización patriarcal de la familia y bajo una concepción absoluta e ¡limitada del poder paternal (ius dominicale), no conocieron la tutela. Los hijos eran considerados como una cosa del padre o del grupo familiar; y al morir el padre el huérfano quedaba bajo la patria potestad de los parientes, que continuaban ejerciendo sobre él el mismo poder dominical.

En Roma encontramos el indudable precedente de la institución tutelar. El Derecho romano estableció y reguló la protección de los su¡ iuris, incapaces de hecho, por medio de dos instituciones: t. y curatela. La primera, existente en todas las épocas de su evolución y aplicable a aquellos que no han llegado a la pubertad y a las mujeres (a éstas les afecta hasta la época clásica). La segunda, aplicable a la incapacidad por locura y que, paulatinamente, se fue extendiendo a otras situaciones en las que era necesario cuidar de un patrimonio (p. ej., la de los pródigos, la de los púberes que no han cumplido 25 años, etc.).

T. y curatela experimentan una honda evolución. Dada la relación entre herencia y t., primitivamente se conciben más en interés de la familia que del menor o incapaz; son comprendidas como un poder del tutor o curador, el cual conserva el patrimonio del menor o incapaz para la familia, y lo hace con el interés de quien administra cosas que pueden llegar a ser suyas. Tal punto de vista se transforma, y llega a convertirse en un deber, es decir, llega a prevalecer la finalidad de amparo, convirtiéndose la t. en una institución favorable al pupilo. La máxima de que "el tutor se da a la persona y el curador a la cosa" no es exacta, y, -por tanto, no sirve para diferenciar ambas instituciones. Ni el tutor ni el curador cuidan de la persona, sino de los bienes (la educación y cuidado de la persona corresponde a la madre u otro pariente próximo). El sentido que dicha afirmación tiene es el de que la t. supone siempre la persona del pupilo, mientras que la curatela puede aplicarse a un patrimonio sin titular. Esta manera de concebir la t., como un deber de protección, de defensa, como una institución en beneficio del pupilo, es la que pasará al Derecho moderno. Ahora bien, con una diferencia esencial: esta diferencia consiste en que el tutor no autoriza al menor o incapaz, sino que lo representa (V. AUCTORITAS). La t., en Derecho romano, puede ser testamentaria, legítima o dativa, según que el tutor sea nombrado en testamento, por la ley en atención al grado de parentesco que le une con el pupilo, o por el magistrado.

El Derecho germánico, aun en su época más antigua, conoció la tutela. Estaban sujetos a ella los menores de edad sin padre, las mujeres solteras y los incapaces física (sordomudos, viejos) y mentalmente (locos). En general, todos aquellos que no pueden lanzarse a caballo desde un lugar poco elevado. Originariamente, la t. corresponde a la Sippe (parientes dentro del séptimo grado reunidos en asamblea gestora), si bien, normalmente, nombraba a una persona de su seno para administrar la t., que solía ser el pariente más próximo. Este pariente más próximo deviene tutor nato de toda t., con la consiguiente debilitación del poder de la Sippe, la cual ostenta, sin embargo, funciones de vigilancia, es decir, conserva una t. superior o de alta inspección. De esta configuración de la t. germánica debemos destacar las siguientes características, que sirven de diferencia y contraste con el Derecho romano: existencia de una sola institución de guarda (t.), y ejercerse ésta por los parientes próximos reunidos en asamblea gestora, o mediante delegación en el pariente más próximo.

Indicaciones de Derecho comparado. Si en cuanto al concepto de la t., con ligeras variantes, tanto la opinión doctrinal como la legislativa es unánime en entenderla como protección, representación y asistencia del sometido a ella, la diversidad surge cuando se trata de determinar su modo de organización.

Se pueden distinguir dos direcciones principales, a las que, en general, se adscriben las distintas legislaciones. Una, la t. de familia, de la que es patrón el Código de Napoleón, que distingue un tutor, un protutor y un consejo de familia presidido por el juez de paz. Sistema seguido por varios Códigos latinos (Francia, España, Portugal (1867), Italia (1865), Bélgica, etc.) y algunos hispanoamericanos. Otra, la t. de autoridad del Derecho germano, en la que el tutor está sometido a organismos judiciales especializados, y a la vigilancia de organismos locales de carácter público. Adscritos a este sistema, podemos señalar a Alemania, Italia (1942), Suiza, Austria, México, Uruguay, Argentina, etc.

Ninguno de los dos sistemas suele producirse en toda su pureza. Normalmente, se da intervención a la familia en el sistema de t. de autoridad, y a la autoridad (judicial o administrativa) en el de t. de familia. El derecho inglés, lo mismo que el norteamericano, no puede -por sus especiales características- ser encuadrado en ninguno de estos dos sistemas, aunque quizá sea el más genuino sistema de t. de autoridad.

En favor del sistema de t. de familia se aduce que, normalmente, nadie tendrá más cuidado y cariño por el tutelado que sus parientes. Pero también se suele alegar, en contra y a favor del sistema de t. de autoridad, que los vínculos familiares resultan en la vida social actual carentes de firmeza, que los parientes suelen actuar en su propio beneficio, o desempeñan su función con indiferencia par evitarse disgustos y responsabilidades. En pro del sistema de t. de autoridad se ha hablado de crisis de la familia. Realmente, lo que hay es una reducción del concepto de familia (que se restringe a padres e hijos), así como unas malas costumbres sociales (desinterés por ejercer cargos que muchas veces acarrean molestias, preocupaciones e incluso gastos y responsabilidades), ya que siempre y en cualquier sistema habrá que contar con las imperfecciones de la realidad.

La tutela en el Derecho español. En España se pierde el sistema romano (con su dualidad de t. y curatela), que es sustituido en los Fueros, concretamente en aquellos de influencia germánica, por una sola institución de guarda que ejercen los próximos parientes bien colectivamente o delegando en uno de ellos. Son características que van a estigmatizar el derecho gótico o nacional, a través de los Fueros municipales, Fuero Juzgo, Fuero Viejo y Fuero Real. Con la obra legislativa de Alfonso X el Sabio, se produce la recepción de las doctrinas jurídicas de la escuela boloñesa; y, en materia de t., se retorna al sistema romano, que ha sido, junto con la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1855 primero, y más tarde con la de 1881), el sistema vigente hasta la promulgación del CC. Son principios básicos de la institución tutelar en la Ley de Partidas los siguientes: t. unipersonal, excepcionalmente con pluralidad de tutores; distinción de t. y curatela; e intervención de la autoridad judicial.

El CC español se adscribe al sistema de t. de familia, siguiendo a su modelo el Código napoleónico, y adopta sus figuras del protutor y consejo de familia, unifica la antigua distinción de t. y curatela en una sola institución de guarda, reduce las funciones de la autoridad judicial, que pasan al consejo de familia, el cual viene a ser la pieza central del engranaje tutelar. Dedica el CC a la materia de t. los títulos IX y X del Libro I (art. 199 a 313). El tít. IX está dividido en 11 cap.: lo Disposiciones generales; 20 De la t. testamentaria; 30 De la t. legítima (dividido a su vez en cuatro secciones: de la t. de los menores; de la t. de los locos y sordomudos; de la t. de los pródigos; de la t. de los que sufren interdicción); 4.1> De la t. dativa; 50 Del protutor; 60 De las personas inhábiles para ser tutores y protutores, y de su remoción; 70 De las excusas de la t. y protutela; 80 Del afianzamiento de la t.; 90 Del ejercicio de la t.; 100 De las cuentas de la t.; y 1 lo Del registro de tutelas. El tít. X está dividido en dos secciones: 13) De la formación del consejo de familia. 2a) De la manera de proceder el consejo de familia.

De este modo el organismo tutelar se estructura con los siguientes elementos: tutor, protutor, consejo de familia y una cierta intervención de la autoridad judicial. El primero y el último ya existentes en el antiguo Derecho, y los otros dos de nueva creación. El legislador español, al adoptar este sistema, quiso hacerle pasar por restablecimiento del Derecho tradicional. Tradición que, en verdad, nunca existió. Aunque tampoco es, como algunos pretenden, una copia del CC francés, sino adopción de un sistema acoplándolo a nuestras necesidades.

Clases de tutela. Teniendo en cuenta o fijándonos en el modo de efectuar el nombramiento, se distingue la t. en testamentaria, legítima y dativa, según que los órganos tutelares, y principalmente el tutor, sean nombrados en testamento por el padre, madre u otra persona a la que el Derecho atribuya la facultad de nombrar tutor; designados por la ley entre los parientes del menor o incapaz, o elegidos y nombrados por el consejo de familia.

Estas tres clases de t. tienen carácter sucesivo. Es decir, tiene preferencia la testamentaria, en su defecto la legítima y, a falta de ambas, la dativa.

Personas sujetas a tutela. Para que proceda constituir la t. se requiere: 1) Que la persona sea incapaz de gobernarse por sí misma. 2) Que no esté bajo la patria potestad. Estas personas suelen ser: los menores no emancipados ni sujetos a patria potestad, los locos o dementes, los sordomudos que no sepan leer y escribir, los que sufren pena de interdicción civil, etc. Conviene tener en cuenta que no todas estas personas suelen estar sometidas a t. en los mismos términos y con igual amplitud. Así, p.ej., la de los menores y locos es la más completa, mientras que las otras t. son, por regla general, objeto de graduación según el grado de incapacidad.

órganos de la tutela. El engranaje tutelar se compone de los órganos siguientes: tutor, protutor, consejo de familia y autoridad judicial.

Tutor. Es el órgano ejecutivo que, bajo la vigilancia y fiscalización del protutor y de acuerdo con las normas del consejo de familia, cuida de la persona y bienes o sólo de los bienes del menor o incapaz. Su función es esencialmente administrar y ejecutar, la cual se manifiesta en derechos y facultades, deberes y obligaciones de muy distinta especie y naturaleza: mientras que unos sonanteriores al ejercicio del cargo, de carácter cautelar (afianzamiento), otros se refieren al ejercicio del cargo, concretándose en el cuidado de la persona y patrimonio del menor o incapaz; y, finalmente, los correspondientes al término del cargo, que hacen relación a la rendición de- cuentas y responsabilidades. En resumen, al tutor corresponde la iniciativa de la gestión y representa al pupilo. Entre tutor y pupilo existe una relación cuasi familiar. El cargo de tutor es obligatorio, retribuido y personal (pluripersonal en algunos Códigos).

Protutor. Su origen está en el Derecho francés. Es innecesario este órgano en las legislaciones que siguen el sistema de t. de autoridad, aunque el CC alemán lo admite como facultativo. Es el órgano de vigilancia. Tiene como función general la de vigilar, fiscalizar e intervenir la administración del tutor, y, ocasionalmente, cumple funciones de representación del pupilo o suple al tutor. Es claro que hay o debe haber una absoluta incompatibilidad entre los cargos de tutor y protutor y sus funciones. Este cargo es unipersonal, irrenunciable y gratuito.

Consejo de familia. Encontramos su antecedente en el CC francés, que, a su vez, se inspiró en la asamblea de parientes del Derecho consuetudinario. Es el órgano parlamentario. Se trata de una asamblea de carácter familiar que delibera y acuerda, inspecciona el funcionamiento de la t., sustituye en ciertos casos al tutor, autoriza al tutor para realizar los actos más importantes, entiende de la constitución de la t., así como de la inhabilidad, excusas y causas de remoción. Puede afirmarse que es el supremo órgano de la t., ya que a él está encomendada la dirección de la misma.

Autoridad judicial. Bien con carácter propio o no, suele llegar a ser órgano de la t. Tiene un carácter activo, que puede ejercer por propia iniciativa en pro de de los intereses del pupilo; pero su intervención suele ser accesoria, incidental y subsidiaria.

Conclusión de la tutela. La t. tiene su razón de ser en la falta de patria potestad y en la insuficiencia de propio gobierno del pupilo, por lo que debe subsistir mientras estas circunstancias se den, y ha de cesar cuando desaparezcan. Es decir, debe concluir cuando el pupilo muera o adquiera o recobre la capacidad o llegue a estar sometido a una potestad familiar.

Habilitación de edad. Es la concesión del beneficio de la mayoría de edad. Tiene su antecedente en el Derecho romano, en el que recibía el nombre de venia aetatis. Así como la emancipación extingue la patria potestad, la habilitación de edad extingue la tutela. Fundamento de la habilitación es la voluntad del consejo de familia. La base de esta voluntad se forma por la idea de que el menor o incapaz ha alcanzado una madurez suficiente para regirse con independencia.

V. t.: PATRIA POTESTAD.

J. M. LETE DEL RÍO.

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