Estudio Filosófico-juridico. FIL.

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Filosofía

Es un hecho que las normas jurídicas aluden con frecuencia a "deberes". El padre "debe" alimentar y educar a sus hijos. El comprador "debe" pagar el precio de la cosa o mercancía adquirida. Se dice también que el ciudadano, políticamente capaz, tiene el d. de sufragio, etc.

¿Qué clase de d. son estos a que se refieren tanto los legisladores como la doctrina jurídica?

Deber y Derecho. Doctrinas. De acuerdo con la doctrina iusnaturalista tradicional (V. DERECHO NATURAL), el Derecho es reconocido como una dependencia de la Moral, de modo que las obligaciones jurídicas, protegidas en el fuero externo por las acciones procesales (V. ACCIóN 11, 2), tienen en el fuero interno la moción apremiante que les otorga el configurarse también como sendos d. éticos. Aunque una salvedad se hacía para con las leyes meramente penales, era, en verdad, una excepción, matizada de distingos, que presuponía una cierta alternativa (cumplirla o plegarse a la pena) abierta por el propio legislador. Pero, producida, a partir de Pufendorf (v.) y Tomasio una escisión entre el Derecho y la Moral, la concepción del d. jurídico tenía que resentirse de ella. El jurista se circunscribiría desde entonces a los fenómenos peculiares de su especialidad y cada vez se apegaría más a los estrictamente positivos. La pregunta por la "naturaleza" de los d. jurídicos se hacía desde ahí perentoria, al quedar proscrita la subsunción de estos d. en los éticos. Los primeros análisis resaltaron la correlación existente entre los derechos subjetivos (v.) y los d. jurídicos. El derecho de una persona se hallaba irrefragablemente ligado al d. de otra y viceversa: al d. paterno de prestar alimentos, correspondía el derecho del hijo a recibirlos, y al derecho del vendedor al precio de la cosa, el d. u obligación que tiene el comprador de pagarlos. La estructura bilateral o aliorrelativa de los derechos y d. jurídicos (de sumo interés para los juristas, porque es específica del Derecho y falta en la Moral) se advierte, ante todo, en el carácter bipolar de las relaciones jurídicas (v.), en las que se da siempre la contraposición entre la facultad de exigir, atribuida a un sujeto, y la obligación o d., impuesto a otro, de plegarse a esta exigencia. D. y derecho aparecen, así, como aspectos complementarios y perfectamente simétricos en la que es unidad conceptual límite de los análisis jurídicos. Vista desde el actor, la relación surge, primero, como facultad, como derecho subjetivo; vista desde el obligado, se muestra, antes de nada, como d.; pero en uno y otro caso, la articulación de ambos semblantes es de esencia.

Guiado por su ideal de pureza metódica y por una obsesión antimetafísica concomitante, acometió Kelsen (v.) la tarea de inquirir en qué habría que cifrar el "d. ser", cosa de especial importancia para él, que reducía el Derecho a normas y refería la esencia de la normatividad a la "imputación" de una consecuencia jurídica a una condición jurídica, operada precisamente por la cópula "d. ser", típica de la proposición jurídica. Y su respuesta fue muy simple y terminante: el d. ser jurídico carece de toda connotación moral; significa llanamente que el Derecho positivo contiene una norma en la que se imputa a un cierto evento-condición una determinada consecuencia jurídica, que será, en último término, "un acto compulsivo como sanción". El d. jurídico estriba, pues, en la misma norma, enfocada desde el punto de vista de aquel a quien pasivamente afecta. Hasta tal punto es así que "el deber jurídico subjetivo revela un carácter enteramente objetivo"; no permite que se confunda con ninguna especie de vinculación psíquica. Nada importa que en la redacción o forma gramatical de las normas se utilicen por el legislador expresiones elusivas de la cópula "d. ser": existirá el d. jurídico de observar una conducta determinada cuando su contraria esté prevista en la norma jurídica como condición para un acto coactivo.

El análisis kelseniano del concepto de d. jurídico, al eliminar a priori como supuestos ideológicos los contenidos de conciencia que acompañan, según muestra la introspección, a ciertas prescripciones jurídicas, tenía que conducir, por la misma fuerza de las cosas, a la negación más absoluta del d. ser y a la relegación del Derecho al nivel de los hechos sociales. ¡La ciencia del Derecho, ávida por emanciparse de la Moral, acaba, así, por ser absorbida por la Sociología! ¡El péndulo dialéctico ha batido su tiempo, y del idealismo formalista de la teoría pura del Derecho ha saltado por propio dinamismo a su más radical antítesis: un sociologismo que ya ni siquiera es jurídico! Tal ha acontecido en el seno de la Escuela escandinava del Derecho, cuyos principales representantes, Lundstedt y Olivecrona, tratando, al par de Kelsen, al Derecho natural y a la justicia de "ideologías", han visto estas nociones (y el d. jurídico con ellas) como una mera consecuencia de "la propensión del hombre al mis ticismo" (Lundstedt). Son mera imaginación. La justicia no existe; tampoco, ningún d. ser objetivo, ni un Derecho objetivo, ni preceptos jurídicos Todo esto es humo. El juicio que expresa un d. ser jurídico, no sólo no tiene objetividad, sino que se resuelve en una combinación de palabras carentes de sentido. Como no contiene declaración alguna sobre la realidad, no puede ser ni verdadero ni falso. Quien tenga conciencia de la naturaleza quimérica del d. ser, no puede admitir otro tipo de valoraciones que las formuladas en función del bienestar público, aunque huelga advertir que tales valoraciones son acientíficas.

Desde principios neopositivistas similares arguye también Olivecrona que la idea de d. es el resultado de una transposición sugestiva. Engañados por el lenguaje, aceptamos las expresiones formalmente imperativas de las normas como si fueran órdenes que se nos dirigen. Y la acción prescrita por ellas, como de una calidad tal que "debe ser hecha". En realidad, no hay más que una conexión psicológica entre la idea de una acción y ciertas expresiones imperativas o prohibitivas. El d. es, así, nada; y el Derecho, indiscernible de otras normas sociales, no tiene, formalmente hablando, otra singularidad que emanar del Estado, es decir, de la organización social que monopoliza el uso de la fuerza.

Más moderado, Alf Ross, aunque subraya el carácter ideológico del d. jurídico, sugiere que tal motivación es la que le otorga al Derecho su "carácter sagrado" o . validez, sin el cual no podría crearse un orden social.

Deber en sentido jurídico. Para explicitar la conclusión que se deriva del panorama histórico trazado y ofrecer una solución al problema ahí debatido, vamos a proceder no con método filosófico (v. t), sino jurídico-descriptivo. Procediendo de ese modo encontramos cuatro momentos que se ofrecen a nuestro análisis: 1) En la legislación se utiliza muy a menudo la palabra d. como relación conexiva extraprocesal entre dos comportamientos humanos in te rdepend¡entes. 2) Se usa también como expresión de la correspondencia intranormativa entre una hipótesis legal dada y una cierta reacción del Ordenamiento, confiada, en la experiencia, a órganos estatales determinados. 3) O se habla de d., más o menos absolutos, del particular frente al Estado y aun de éste, o de sus órganos gobernantes, frente al pueblo en general. 4) Por último, suele aludirse también al d. de obediencia a las leyes o al Derecho, que atañe a todos los súbditos.

1) Sea una norma legal que impone a la persona P una conducta como "debida", al par que atribuye a otra persona Q la "facultad" de exigirla. ¿Qué representa aquí esta correspondencia de "deber"-"facultad"? ¿Qué hay en la realidad jurídica tras ambos símbolos verbales?

Para explicarlo con acierto, es menester hacerse cargo sucesivamente de varias hipótesis. Representémonos, en primer lugar, la relación intersubjetiva, tal como aparece esquematizada en el Derecho material. Con plena evidencia, el supuesto comprende dos casos: a) Las opiniones de P y Q son concordantes en cuanto a juzgar lo que dispone la norma; y b) hay discrepancia (auténtica, no fingida) entre las partes a este respecto. En a) puede todavía acontecer que, bien por lo convenido entre ellos (ignorando la norma o variándola) bien por razones morales o de Derecho natural, P valore la norma como "error jurídico" (injusticia) y, por tanto, la considere desprovista de toda fuerza de convicción y apremio en el fuero interno. Si Q comparte esta opinión, les cabe anteponer su personal criterio al normativo; y lo harán con éxito, salvo en contados casos en que intervengan otras fuerzas, por rozar su convenio el orden o interés público. En situaciones como la evocada resplandece que no hay riesgo de consecuencias coactivas. La norma, en cuanto que estrictamente jurídica, es inerte, como si no existiera de hecho. Por otra parte, no cabe ignorar que la vida social está formada en gran parte por relaciones que se desenvuelven a espaldas del Derecho positivo, que albergan su propia norma en sí mismas y surgen, progresan y consuman a extramuros de la legalidad estatal y en absoluta normalidad pacífica. Las relaciones polémicas a las que alcanza la tutela oficial son abrumadora minoría; y aunque es innegable que el Ordenamiento contribuye a hacerlas disminuir, más verdad es aún que sin un fondo mayoritario de aquéllas, defendido antes por la conciencia que por la coacción, ningún Derecho positivo sería siquiera concebible.

Imaginemos ahora, según el caso b), que hay discrepancia entre P y Q, sea cualquiera su génesis, sobre lo que la norma dispone. Entonces comenzará a pesar el Ordenamiento, porque ya el proceso judicial aparece como solución. Ahora bien, incluso en este instante, la conciencia en P de cumplir por d., que existirá cuando, y sólo cuando, se tenga a la norma por verdad jurídica (o expresión de justicia), no se confunde jamás con el hecho de que sea mayor o menor la probabilidad de que un juez asegure su acatamiento. ¡Muy a menudo es nula esa probabilidad y los d. asignados son cumplidos escrupulosamente! Creer, como hace Kelsen, que una conducta es jurídicamente debida cuando su contraria es mentada en la norma como condición para un acto coactivo, supone incurrir en el error de confundir el Derecho material con todo el Derecho positivo. Aunque en el fuero interno la conducta contraria a la sancionada sea experimentada como d., en el fuero externo la realidad es otra, pues el Derecho procesal liga la aplicación de medidas constrictivas a la existencia de títulos con evidencia social, lo que, más o menos, significa que no hay sanción sin prueba del evento determinante. Y como, en rigor, ningún hecho se puede presentar, pues todos son acaecimientos ocurridos en el pasado, el Ordenamiento resuelve el problema prescindiendo de los hechos para atenerse a ciertos signos sensibles de los mismos, avalados por una fuerte probabilidad. Son los títulos, los cuales, en la lógica jurídica, son equivalentes a los hechos generativos de d. De ahí, que tanto la acción como la sanción (v.) se conecten a títulos, no a la propia relación material. Un delito (v.), p. ej., es un hecho; pero la pena (v.) se impone sólo por la evidencia social (prueba) de haberse cometido. Ahora bien, en ausencia de títulos, como en el caso de contratos verbales carentes de prueba testimonial, ¿qué puede mover a las partes a la observancia puntual de lo pactado?

2) Pasemos ahora al segundo momento del análisis: la correspondencia entre una hipótesis legal dada y una cierta reacción del Ordenamiento jurídico. La suposición kelseniana de que las hipótesis de la ley y las consecuencias jurídicas estén enlazadas por la cópula "deber ser" arranca, asimismo, de un análisis inadecuado de la estructura normativa. Si el d. se supone impuesto a las partes, es sabido ya, desde Goldschmidt, que las normas procesales (e instrumentales) no podrían ser concebidas como deónticas, sino como teleológicas, puesto que no señalan obligaciones, sino que se. limitan a consignar el modo de hacer asequibles fines determinados. Cuando la ley indica, p. ej., las solemnidades de la demanda (o del testamento) no impone al actor (o testador) d. alguno. Le brinda una posibilidad (los resultados que cabe obtener con la demanda o testamento) y precisa qué hay que hacer para lograrla. Sostener que en estos casos el d. se produce para el juez, a quien se apremia a inadmitir la demanda o a tener por nulo el testamento, es tergiversar las cosas. Kelsen asume que el d. jurídico impuesto por la norma primaria es consecutivo a la omisión del que establecía la secundaria. Pero, aquí, faltando el incumplimiento hipotético, ¿cómo habrá sanción? La nulidad no puede tener este carácter, ya que se limita a dejar fuera del Derecho lo que nunca ha llegado realmente a estar dentro de él. Pero, además, si para el juez de última instancia, que es quien concreta el Derecho en definitiva, ni hay ni puede haber sanción por un acto contrario al previsto, ¿dónde queda entonces el d. jurídico-positivo?

Para convencerse plenamente de la accidentalidad de la supuesta cópula deóntica basta percatarse de que las normas jurídicas no están enunciadas por completo en los textos legales: llevan un elemento sustancial sobreentendido. Sobreentendido por razones de economía (para no repetirlo en cada ley) y de notoriedad. Cuando un médico extiende una receta, se contenta con citar el agente terapéutico que prescribe; no dice más, porque da por supuesto lo esencial: la eficacia curativa del producto para la enfermedad que combate. Pues bien, las normas jurídicas completas implican similar adecuación al fin. En otras palabras, el Ordenamiento presupone, teleológicamente considerado, que la reacción de los órganos estatales garantiza la paz. Es, pues, claro que, si nos mantenemos a este solo nivel, se desvanece el estricto d. jurídico. El legislador -si nos atenemos a las premisas sentadas hasta ahora- no dice, en efecto, que el hurto o el homicidio deban ser castigados con tal pena, sino que si mayoritariamente lo son, la paz social podrá preservarse. Estamos, pues, a un nivel de utilidad, pero no de d. propiamente dicho.

3) Pero cabe -tercer momento señalado- decir que, sea cualquiera el calificativo que merezca cada norma jurídica en particular, existe, respecto al Derecho como un todo, un claro d. incondicional de respeto. Pero ¿qué clase de d. es éste? El gran sociólogo del Derecho Timasheff lo ha caracterizado como "un contenido primario e irreductible de la conciencia", o sea, como cualquier d. ético. No obstante, la noción de d. se ofrece a nuestro análisis como una vivencia compleja. Entraña, en efecto, a) una conducta humana que, entre todas las que son posibles en una circunstancia vital, se presenta como particulGrmente merecedora de ejecución, a causa b) de ser necesaria para el éxito cabal de un proyecto, de tal rango que, c) la conciencia percibe, con su trascendencia, la exigencia racional de adherirse al mismo.

4) Llegamos con ello al punto último. Donoso Cortés afirmó que había sólo dos formas de represión (debería haber dicho sanción o fundamentación): la religiosa y la política. La primera, interior, hacía innecesaria la otra. "Si cuando la represión religiosa estaba en su apogeo, no era necesario gobierno ninguno, cuando la represión religiosa no exista... todos los despotismos serán poco"... Si la conciencia moral del d. pudiera fallar en la mayoría de los hombres, ¿qué coacción sería capaz de hacer sus veces? ¡Sólo porque el hombre tiene sentido moral no nos rige la ley de la selva, sino el Derecho!

J. LOIS ESTÉVEZ.

BIBL.: A. THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar 1878; H. KELSEN, Teoría General del Estado, México 1934; fD, La Teoría pura del Derecho, Buenos Aires 1941; íD, Teoría General