Ejecución (derecho Procesal) DER.

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Derecho

1. Concepto general de ejecución. El término ejecución (del latín exsecutio) no es exclusivo del mundo del Derecho. Se ejecuta un contrato o una sentencia cuando se paga, así como también se ejecuta un proyecto al construir una casa. El significado del término debe ser, por tanto, deducido de la vida cotidiana, estableciendo la relación que la e. tiene con la realidad de la cual forma parte. Establecido esto, la nota esencial de la e. parece ser la de relación con una norma de cualquier tipo que la establezca. Sin embargo, la relación con la norma no es exterior, no es algo que precede o que sigue, como parece derivarse de la etimología de la palabra -en esto se fija una parte de la doctrina, cuando reconocee la idea de e. a la de sanción-. La relación será, entonces, aquella que existe entre abstracto y concreto, en el sentido de que en la e. la norma encuentra su concreción, o sea, su efectiva realidad. La errónea opinión contraria está expresada en el notorio brocardo jurisdictio in sola notione consistit, considerando la e. como una mera actividad administrativa o un mero ejercicio de imperio.

2. Ejecución forzosa. La e. que interesa en el plano jurídico es la e. forzosa. El atributo de forzosa es propio de toda jurisdicción: pero respecto a la e. el término expresa la obligatoriedad de la normativo. Es semejante a la obligación que compromete la voluntad del deudor a reconocer (espontáneamente) que consiente en superar su propia voluntad, o sea, admitir algo sin o incluso contra su voluntad, que deviene irrelevante a todos sus efectos. Ello implica que el carácter forzoso de la e. no es distinto de la propia jurisdicidad de la norma, que se concreta y se expresa en el vínculo obligatorio.

En el plano positivo el concepto anteriormente expuesto encuentra su formulación legislativa en el art. 2.740 del CC italiano: "El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes", y en el correspondiente art. 2.910: "El acreedor, para conseguir aquello que le es debido, puede hacer expropiar los bienes del deudor...". Estas disposiciones concretan la responsabilidad patrimonial, de la que la doctrina ha esclarecido su carácter real en contraposición al carácter personal de la deuda. No es éste el lugar para tratar del importante descubrimiento de la ciencia jurídica que ha llevado a distinguir el debitum de la obligatio (Schuld und Hajtung): aquí basta con poner de relieve que la "realidad" de la obligación ha de contener ya en sí misma la e. forzosa; esto equivale a decir que la e. es un momento de la obligación y no puede ser disociada de ésta, como hacen aquellos que la consideran episódica, reduciéndola a un hecho ilícito (incumplimiento) y, por tanto, configurándola a la medida misma de la pena. Así concebido, el concepto de sanción restitutoria es contradictorio en sus términos, porque no puede ser sanción el restituir y ser constreñido a restituir a aquel a quien se debe, a menos que se quiera adoptar el término sanción en un sentido del todo empírico y, por tanto, privado de valor jurídico.

Llegados a esta conclusión, la e. forzosa se convierte en un capítulo de la teoría de la obligación (v.). Hay por lo demás algunos problemas de la obligación que se revelan como propios de la e., y a los cuales conviene referirse brevemente.

3. Ejecución por expropiación y ejecución específica. Bajo el común denominador de e. la ley comprende tanto la e. directa para realizar el crédito como la dirigida a obtener la custodia o entrega de cosas muebles o inmuebles o a hacer aquello que se debía hacer y no se ha hecho o deshacer aquello que se ha hecho y no se debía hacer. La realización de los créditos tiene lugar a través de la expropiación del bien del deudor (venta del bien, o sea, transformación del bien no debido en el debido, es decir en dinero, y entrega al acreedor); en las otras hipótesis el Derecho es realizado directamente, o sea es el bien debido originariamente el que se obtiene, ya sea un dar, un hacer o un no hacer. De aquí dos formas de e., la primera bastante compleja, la segunda extremadamente simple; una, como se suele decir, indirecta, la otra directa (o específica).

Que se trate en ambos casos de una e., es algo que no se puede dudar: pero los dos casos no tienen, fuera de esto, nada en común. El expropiar la cosa de otro (del deudor) y el entregar la cosa propia (del titular del derecho, y lo mismo debe decirse para el hacer y no hacer) hacen referencia a dos derechos que tienen en todo, naturaleza diversa. La doctrina a menudo confunde las dos situaciones, y habla de obligación (y de e. de obligaciones) en cada hipótesis; pero los estudios más recientes han esclarecido que las situaciones jurídicas se distinguen estructuralmente en dos tipos a los cuales ha sido dado respectivamente el nombre de situaciones jurídicas finales y situaciones jurídicas instrumentales (prácticamente correspondientes a la distinción tradicional en derechos absolutos y relativos). Las situaciones finales son aquellas que comportan la directa e inmediata satisfacción del interés, al que se ha opuesto el dominio sobre la cosa (propiedad, posesión y, en el plano inmaterial, los varios derechos conocidos como derechos de la persona o status); las situaciones instrumentales tienden a conseguir las situaciones finales, o sea, el bien que asegura la satisfacción del interés. La más típica situación instrumental es la obligación, a través de la cual se asegura la adquisición del bien ajeno, se fuerza al propietario de un bien a transferirlo a otro (acreedor). Para las situaciones finales es contradictorio hablar de obligación: se puede únicamente admitir que de la falta de respeto del derecho surja una cierta normativa en los enfrentamientos de aquel determinado sujeto, por la cual debe entregar, restituir, etc., pero esta normativa no es distinta de aquella que subsiste frente a todos, por el mero hecho de que un derecho sea Derecho.

En este punto, debe reconocerse que la tutela de las situaciones jurídicas finales es esencialmente la declaración, es decir, la afirmación de subsistencia en un proceso de cognición. A esta declaración puede seguir una acción directa para conseguir la entrega material de la cosa, pero con ello no se produce la constitución de un derecho, sino sólo el ejercicio de un derecho ya constituido, por medio de la jurisdicción. Por el contrario la tutela de las situaciones instrumentales acaece a través de la constitución de un (nuevo) derecho, la expropiación, y la consiguiente apropiación del bien por parte del acreedor. La cognición, que precede a la expropiación, tiene un mero carácter instrumental, y esto es tan cierto que puede incluso faltar (cosa inconcebible para las situaciones finales), siendo sustituida por normativas sin juicio (procedimientos sumarios), o por títulos extrajudiciales como la letra de cambio o el acta notarial.

4. Proceso de ejecución. En las líneas precedentes hemos considerado la e. bajo un aspecto estático, el de la incidencia de la tutela jurisdiccional sobre el derecho. Pero la e. debe ser también, y sobre todo, estudiada desde el punto de vista dinámico, es decir, como proceso (v.). La realización de la obligación no puede tener lugar de hecho más que a través de una actividad regulada por el Derecho, determinando sucesivas modificaciones en la esfera jurídica del deudor, según una normativa preestablecida, y esto es precisamente lo que constituye un proceso. Lo dicho es válido incluso para la ejecución directa o específica, aunque aquí el proceso se encuentre reducido, como es lógico, a los mínimos términos, tratándose sólo de mediar en el ejercicio del derecho.

En sus líneas generales, es regla procesal de la e. Ante todo, que no pueda ser promovida si no existe un título ejecutivo. El título ejecutivo es una expresión simbólica que denota un cierto proceso que "el Derecho" ha experimentado, por el cual puede ser considerado como existente a los fines de la e. Este proceso puede ser muy variado: el más típico es la verificación en base a una cognición, pero puede tratarse también de la formación de un contrato, de una letra de cambio, de cualquier otro acto al cual la ley reconozca la calidad de título ejecutivo. La presencia del título ejecutivo influye sobre la estructura del proceso de e., que no es contradictorio: la acción del acreedor se despliega unilateralmente, siendo el deudor sujeto sólo de e. No obstante lo contradictorio está, por así decirlo, latente, en cuanto que el deudor puede restablecerlo oponiéndose al derecho a la e. o a la regularidad del proceso mediante las excepciones a la e. o a los actos ejecutivos (de fondo o de forma).

La primera manifestación verdadera de la acción ejecutiva es el embargo: el vínculo que viene impuesto sobre bienes determinados del deudor, mediante una aprehensión bien sea material (ejecución mobiliaria), bien sea simbólica (transcripción en la e. inmobiliaria, notificación al tercero en la e. sobre los créditos). Con el embargo se obtiene la transformación de la responsabilidad general del deudor en responsabilidad específica de algunos bienes, que se individualizan. Sólo en la quiebra (v.) se da una desposesión general, pero la quiebra se sale de los términos de la e., si bien ciertamente puede y debe ser considerada incluso desde el punto de vista ejecutivo.

5. La venta forzosa. El momento central de la expropiación está constituido por la venta forzosa. Se puede así decir que con la venta la verdadera expropiación concluye, y se inicia una segunda fase dirigida a la satisfacción del acreedor, que ya no es expropiatoria (distribución de lo obtenido). Esto depende de la solución del problema de la pertenencia de lo obtenido, sea al deudor o al Estado o bien sea una situación de destino a un fin, por tanto en cierto sentido separado de una titularidad subjetiva. Incluso suponiendo que pertenezca al deudor, es cierto que todo el proceso ejecutivo hace referencia, aunque en el plano positivo, a la venta como un momento bien diferenciado de la fase siguiente.

La venta forzosa (cualquiera que sea la forma que asuma: subasta pública, venta sin subasta, etc.) plantea problemas de no fácil solución, en orden a su naturaleza jurídica, y que han dado lugar a una vasta literatura. Se trata de saber esencialmente si ésta tiene carácter contractual o jurisdiccional. a) La primera tesis es defendida por aquellos que justamente ven una identidad de fines económicos entre la venta voluntaria y la venta forzosa. Éstos deben empero superar el obstáculo de la falta de voluntad por parte del propietario-deudor. Para superarlo se ha recurrido bien a la idea de la representación, deformando, sin embargo, el concepto en el sentido de entenderla incluso como actuación contra el interés del representado o con eficacia en sus confrontaciones (Carnelutti), lo que es manifiestamente inaceptable, bien a la idea de la expropiación del poder de disposición, sobre la base de la distinción entre el derecho y el poder de disposición (Chiovenda); pero no se comprende por qué si el Estado tiene la potestad de expropiar, el poder de disposición, no tiene también el poder de expropiar el derecho. b) La segunda tesis debe superar el obstáculo de la posición del tercero comprador, en cuyas relaciones no se ejercita ciertamente ningún poder jurisdiccional. Se ha dicho que el oferente en la subasta presenta una verdadera y propia demanda judicial (Zanzucchi) sobre la que decide el juez después del debate, pero la justificación no es menos artificiosa que aquella que ve en el comprador un auxiliar del juez. c) Con más visos de realidad se recurre a la idea del procedimiento, con la cual se supera la alternativa contractual o jurisdiccional. Se piensa que la venta acaece en el ejercicio normal del poder jurisdiccional por lo que respecta al deudor: el problema del tercero se identifica con él su determinación, que tiene lugar a través de un procedimiento regulado por la ley, que establece incluso los efectos sustanciales no siempre y no necesariamente coincidentes con los de la venta voluntaria.

6. Distribución de lo obtenido. La última fase de la e. no presenta particular dificultad. Se realiza en el concurso de los acreedores que tengan derecho a participar en la distribución. El único problema serio es el de la determinación de los acreedores, que es hecha por el juez sobre la base de los documentos presentados, y da lugar a un proyecto de reparto. Si sobre este punto existe alguna oposición, incluso en orden a la existencia del crédito o del privilegio, se procede a un juicio ordinario. La admisión del crédito al reparto no constituye cosa juzgada, si el crédito mismo ha devenido insuficiente.

7. Ejecución penal. La e. de que hemos tratado hasta ahora es la relativa a los derechos subjetivos, o sea la e. civil. Pero de la e. se puede y se debe hablar también en relación a la pena, ya que no hay duda de que la sentencia final constituye también ella misma una normativa que debe ser realizada y concretada en la e. La característica de la e. penal viene dada por la sujeción de la persona del condenado, hasta la expiación. El contenido de esta e. ha dado lugar a múltiples dudas en la doctrina procesalista. Hay algunos que, partiendo del derecho a castigar del Estado, atribuyen a la e. un carácter sustancial, y la consideran paralelamente a la e. civil, dando lugar a una transposición formal de conceptos, en contraste, a nuestro parecer, con la diversidad de las normas. Otros excluyen la jurisdiccionalidad de la e. penal, considerándola un hecho meramente administrativo, lo que debe rechazarse absolutamente, porque a la Administración puede competer la organización de los medios necesarios para la e., y no la pena en sí y por sí, que continuamente se realiza en el sacrificio del condenado. La verdad es que la sujeción de la persona no se puede reconcluir a ninguna otra situación: lo único que se puede decir es que está jurídicamente regulada, y en definitiva concreta un proceso cuya naturaleza jurisdiccional no puede pasar desapercibida. Por último, las tendencias más modernas y realistas de la teoría general del Derecho, esclarecen la relatividad de las distinciones tradicionales de los poderes, afirmando sobre todo la unidad del ordenamiento bajo el aspecto, único esencial, de la organización. Especialmente se puede subrayar que la doctrina ha introducido la noción de proceso voluntario, aplicándola al proceso penal y a la relativa ejecución, lo que es preciso tener en cuenta.

Se puede concluir con una observación de carácter general: cada proceso, como cada e., refleja la naturaleza de los intereses de cuya tutela se trata. Sin esta idea fundamental la realidad se oscurece y viene a ser traicionada por los conceptos. Es esta diversidad entre unos y otros intereses, p. ej., la que ha dado vida a un proceso administrativo que, aunque formando parte de la categoría general del proceso civil, difiere profundamente de él por la presencia de la Administración pública. Y así se diversifica la e., cuya normativa presenta, en el ordenamiento italiano, aspectos que han inducido a alguno a negar su carácter jurisdiccional, atribuyéndola a la Administración. Esto se dice especialmente en relación con el art. 27, n° 4 del texto único italiano de las leyes sobre el Consejo de Estado, y con la obligación de la Administración de conformarse a lo juzgado. La verdad es que esta variedad y esta divergencia respecto al modelo de la e. civil o de algún otro modelo no son importantes a fin de negar carácter jurisdiccional a la e. administrativa.

SALVATORE SATTA.

BIBL.: La primera y más vasta obra sobre la e. forzosa es la de F. CARNELUTTI, Lezioni ’di diritto processuale civile, III, Padua 1930. Sucesivamente la e. ha sido tratada monográficamente por S. SATTA, Esecuzione forzata, en Trattato di diritto processuale, de F. VASSALLI, 4 ed. Turín 1963. Para una reelaboración del pensamiento de SATTA, en una visión unitaria del ordenamiento, v. su Manuale di diritto processuale, 7 ed. Padua 1968, y el Commentario al codice di procedura civile, III, Milán 1965. V. t. G. A. MICrIELI, Commentario al codice civile di Scialoja e Branca, VI, Bolonia 1959. Entre los estudios particulares: TARZIA, L’oggetto del processo di espropiazione, Milán 1961; VERDE, I1 pignoramento, Nápoles 1964; MAZZARELLA, Contributo allo studio del titolo esecutivo, Milán 1964. Entre las voces de enciclopedia, v. MAZZARELLA, Esecuzione, en Enciclopedia del diritto, XV, Milán 1966, 448; ALLORIO-COLESANTI, Esecuzione, en Nuovissimo digesto italiano, VI, 1960, 724 (incluyen completa bibl.).