Derecho. Filosofía del Derecho. DER.

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Derecho

1. Etimología y significado. La palabra D. proviene de la voz latina directum, equivalente al adjetivo castellano "derecho", aplicable a aquello que goza de una cualidad de rectitud. El vocablo D. es un adjetivo sustantivado (v. DIRECTUM), al igual que el sustantivo latino ius (v.), derivado y correspondiente al adjetivo iustum. El D. constituye una abstracción sustantivada de aquellas cosas que son rectas, derechas, justas. Etimológicamente, D. significa lo derecho (como el sustantivo de género neutro ius); y las expresiones lo jurídico, lo justo, lo recto constituyen sinonimias de la voz D.

El D., escrito con mayúscula, ha adquirido, en el lenguaje técnico e incluso en el vulgar, una significación precisa y diferente de la que posee cuando d., también como sustantivo, aparece escrito con minúscula. Tras este pequeño detalle ortográfico se esconde una concepción de lo que éste es. Por el primero se entiende el D. objetivo o conjunto de normas, disposiciones y fuentes que regulan la conducta; por el segundo se entiende el d. subjetivo (v.) o facultad de exigir; en este último sentido se dice que alguien tiene o carece de d. a hacer u omitir algo.

Son variadísimas las caracterizaciones que se han dado tanto del D. objetivo como del d. subjetivo. Cada corriente jurídica, e incluso cada autor, define lo que el D. es y los fenómenos jurídicos de diferente manera; lo cual responde en ocasiones a una filosofía muy elaborada; otras, a una reflexión personal más o menos fundamentada; o bien, a una polarización hacia un determinado aspecto entre los múltiples involucrados en la cuestión. En todas ellas se manifiesta una toma de posición respecto a los dos grandes sistemas o modos de entender y vivir el D.: el sistema anglosajón, continuador de la tradición romanista clásica y el sistema continental, que entronca con la codificación justinianea. Uno y otro sistema son independientes hasta el punto de que en las obras de los juristas continentales sólo excepcionalmente aparece bibliografía, referencias o ideas provenientes del ámbito anglosajón, cuyas soluciones resultan extrañas a la mentalidad continental. Estos dos sistemas revelan dos ideologías jurídicas distintas. En su última radicalidad, toda conceptuación de lo que el D. es o debiera ser, puede reducirse a una de estas dos líneas culturales, ya que no constituyen meras líneas de pensamiento, sino pensamiento llevado a la práctica de modo constante por un amplio sector humano. Un análisis contrastado entre ambas posiciones nos dará a conocer los rasgos más fundamentales y característicos de la concepción del D. propia del área cultural continental y la propia del sistema anglosajón. Para abreviar y eludir la inexactitud que supone reducir este problema a la existencia de dos áreas culturales (tampoco faltan individuales y corrientes aisladas que no siguen la pauta cultural correspondiente), denominaremos a la primera posición A y a la segunda posición B.

2. La caracterización del Derecho objetivo en los sistemas continental y anglosajón. a) La posición A caracteriza al D. objetivo como un conjunto de leyes, como un ordenamiento o plan de conducta; en último término, como un sistema de proposiciones abstractas, que proviene principalmente de las leyes, que constituyen un todo coherente. Cada país o agrupación tiene su propio ordenamiento, su propio D., su propio sistema. D. viene a ser sinónimo de conjunto sistemático de leyes y principios jurídicos.

La posición B, en cambio, no entiende por D. el conjunto de leyes. La ley es algo distinto del D.; la ley es una fuente de conocimiento (la fuente de conocimiento más importante) de lo que es D.

También el iusnaturalismo está marcado por estas dos corrientes de pensamiento. La corriente representada por Grocio (v.) y Pufendorf (v.) y por la generalidad de los iusnaturalistas católicos entiende por D. natural un conjunto sistemático de proposiciones abstractas, que regulan la conducta humana y prevalecen sobre el D. positivo. La corriente representada por S. Tomás, según su más genuino sentido, considera el D. natural como algo distinto de la ley natural. Esta no es un sistema cerrado y coherente de proposiciones, sino el conjunto de criterios prácticos más inmediatamente derivados de la razón humana. Al existir una igualdad radical entre todos los hombres, manifestada en un modo común de razonar y de comportarse, la ley natural trasciende al espacio y al tiempo: es inmutable en la misma medida en que lo es el modo de razonar del hombre; mas no excluye la posibilidad de error.

b) La posición A tiene muy en cuenta la necesidad de delimitar el número y el alcance de las fuentes. Las clasifica conforme a una jerarquía de prevalencia: de forma que la Constitución prevalece sobre las leyes ordinarias; las leyes ordinarias, sobre los reglamentos; éstos sobre las órdenes, circulares, etc. También las clasifica por razón de ciertas características comunes en códigos y manuales, creando títulos, secciones, apartados, que introducen claridad y orden en la maraña de disposiciones jurídicas.

La posición B, en cambio, no establece una jerarquía de prevalencia entre las normas. Entiende que el problema de encontrar la norma aplicable no es un problema de sistematización, sino de estudio de casos. El estudio del D. está basado en el estudio de causas concretas; no en el estudio de códigos, que, por otro lado, no existen en el mundo anglosajón.

c) La posición A delimita, desde el punto de vista de su vigencia, las leyes en razón de si es posible o no imponerlas coactivamente, entendiendo por D. aquel conjunto de leyes que pueden imponerse de modo coactivo. Con respecto a ellas, "los jueces de la nación, dice Montesquieu, no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar su fuerza ni su rigor" (L’esprit des lois, 11,6; París 1946, 166), de forma que sus decisiones puedan casarse por no ajustarse a lo que la ley dice.

La posición B no considera que las leyes constituyen criterio supremo de justicia; ni entienden por D. vigente el que es posible imponer coactivamente. En consecuencia, no da excesiva importancia a la delimitación de las fuentes. Las,leyes no son derogadas oficialmente, sino que van perdiendo vigencia y validez poco a poco.

d) La posición A considera las leyes como un prius para la determinación de la propiedad de las personas: éstas poseen en la medida en que la ley les atribuye la posesión.

Para la posición B es la propiedad la que constituye un prius respecto a las leyes, de forma que las leyes que no respeten los d. de las personas, la propiedad, los bill of rights en esa misma medida pierden validez.

e) La posición A considera el D. como expresión objetivada de la justicia, como una solución a los problemas de convivencia humana, ligado a una ideología.

La posición B no entiende el conjunto de leyes como un sistema ideal de conducta. Considera tal cometido como propio de la filosofía, o de las ideologías. La justicia es una virtud que no se puede encontrar objetivada en forma de conjunto de proposiciones o de afirmaciones. La justicia sólo se halla objetivada (realizada) en la conducta de los hombres; pero propiamente hablando no hay leyes justas o injustas, sino leyes que contribuyen a causar la justicia o la injusticia: que haya justicia no depende tanto de las leyes como de los hombres. Con leyes poco acertadas los hombres justos realizarán lo recto, lo justo, el D.; con leyes, aun muy acertadas, pueden cometerse múltiples abusos.

f) Para la posición A, el D. es una expresión objetivada de la justicia, manifestada en un conjunto de leyes; y que, como tal objetivación, puede ser materia de conocimiento.

Para la posición B, el D. no constituye una abstracción objetivada sino una realidad vital, que se da no en el mundo de las ideas abstractas, sino en el espacio y en el tiempo. No existe el D. objetivo, sino lo derecho, las cosas rectas o no rectas; el D. se encuentra realizado en las actuaciones de las personas, no en las leyes. El conjunto de proposiciones abstractas y sistematizadas para emitir sentencias los tribunales y para la actividad forense constituye la ciencia del D., pero no el D. mismo. Dicho aún en palabras más breves: La posición A considera que D. es "lo establecido como justo", mientras la posición B entiende que D. es "lo justo como establecido".

3. La razón y la voluntad como factores de la producción del Derecho. Si bien atendiendo a tal caracterización estas dos posiciones presentan apariencia antitética, una visión de cómo el D. se genera las aúna, complementándolas entre sí.

Si entendemos por D. la misma cosa justa, recta -observar una determinada conducta, concretada en el espacio y en el tiempo; una determinada prestación, a tal persona, en tal momento como un hecho real, no como un supuesto tipo-, vemos que dependen en su ser tanto de la razón como de la voluntad; tanto de unas leyes adecuadas como de voluntades humanas rectas que aspiren a ponerlas en práctica; tanto del sistema, como de quienes lo llevan a la práctica. La razón determina lo que puede llegar a ser D., señalando los límites de naturaleza formal, esencial; la voluntad determina, dentro de tales posibilidades señaladas por la razón, lo que efectivamente es D., dándole existencia espacio-temporal: materializando la idea abstracta de justicia en una acción real, ejecutada en un concreto lugar y momento de la Historia.

Este mutuo condicionamiento de la voluntad y de la razón en la producción del D. (lo jurídico, lo justo, lo recto) no supone la primacía de uno u otro factor. No hay una primacía de la voluntad sobre la razón o viceversa; ni una primacía de la objetivación de la justicia sobre su ejecución y puesta en práctica o viceversa. Ambas son entre sí causas, pero en un género diverso. La razón produce el ordenamiento jurídico (el conjunto de proposiciones, prohibitivas, permisivas, autorizativas, prescriptivas), mientras la voluntad produce el orden jurídico: el efectivo cumplimiento de esas proposiciones.

Según la esencia del D. la ordenación es primero; según su existencia espacio-temporal, es primero el orden. Para determinar la misma cosa justa -perfectamente individualizada-, es necesario conocer el ordenamiento; mas para que el ordenamiento surja es necesario que éste se produzca con orden: que lo establezca el que legítimamente puede hacerlo, observando el procedimiento previsto para la creación de leyes. Así, pues, según la existencia, el orden es antes que el ordenamiento: el ordenamiento no surge, si no se observa el orden que rige su producción. Según la esencia, es primero el ordenamiento que el orden, pues para que algo sea puesto en existencia como jurídico, la voluntad que lo pone en existencia tiene que estar dirigida a algo que, en abstracto, realice la noción de D.

4. Algunas precisiones sobre el contenido del Derecho. Respecto al contenido del D. pueden surgir tres tipos de divergencia: a) que dos o más personas estén de acuerdo en la volición formal -en el conjunto de proposiciones y principios que se consideran D.-, pero no en sus consecuencias prácticas; b) que estén de acuerdo en la volición material -en las medidas concretas que realizan en el espacio y en el tiempo la noción abstracta de D.-, aunque tienda a lo mismo por diferentes motivos; c) que no haya acuerdo en la volición material ni en la volición formal.

El primer tipo de divergencia es el que se ventila ante los tribunales, donde no se pone en duda cuál es o cuál debe ser el ordenamiento, sino sus consecuencias, del que las partes obtienen conclusiones diferentes. El segundo tipo de divergencia es el que se ventila en la actividad política, donde se decide cómo debe ser el ordenamiento; mas la identidad de volición material elimina las más de las veces la posibilidad de fricción. Dentro de un grupo social se logra una comunidad de fin y ordenamiento -pese al pluralismo ideológico, religioso, político, etc-, siempre que haya acuerdo en lo que en concreto es D., aunque abstractamente los sistemas de pensamiento que llegan a la misma conclusión práctica sean entre sí contradictorios. El tercer tipo de divergencia es el que se ventila en la guerra, que puede revestir la forma extrema de pretensión de mutuo exterminio; o la forma -no inhumana- propia de una competición deportiva, donde tampoco se ventila quién tiene razón, sino quién puede más.

D. tiene, pues, una significación más amplia que la realización del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no necesita regular todos los posibles puntos de divergencia que pueden surgir en la convivencia; un posible cauce de resolver tales divergencias, cuando las haya, es dejarlas a la libre competencia.

Las ideologías totalitarias, de las que el comunismo es su expresión cultural más importante, buscan la solución de toda posible divergencia a través de la imposición de un ordenamiento exhaustivo que regula a todas las personas en todos los aspectos de su conducta, de forma que quede a priori excluida toda posibilidad de conflicto. El D. viene así determinado de un modo exclusivamente racional, a partir del bien común y de una ideología que informa todos los aspectos de la vida humana.

Las ideologías de tendencia liberal -de las que el principio laissez faire, laissez passer, constituye su más adecuada expresión- pretenden reducir lo más posible el ámbito del ordenamiento jurídico, que no ha de constituir el modelo a que toda conducta deba ajustarse, sino un mero árbitro imparcial que establece las reglas mínimas necesarias para una formidable batalla de contraposición de fuerzas.

La integración armónica de estas dos tendencias contrapuestas puede lograrse cuando se las hace operar de tal forma que la afirmación de un principio no lleve a la negación del otro, sino a su verificación. No es necesario suprimir la libertad en nombre de un ordenamiento justo, ni suprimir el ordenamiento en nombre de la libertad. El iusnaturalismo, mediante un análisis de la naturaleza humana, con las vacilaciones que comporta la búsqueda científica, admitiendo la posibilidad de error y la precariedad de los hallazgos, pretende encontrar el modo de conjugar ambos extremos, logrando que el ordenamiento no constituya un límite a la libertad, sino que sea la expresión de su ejercicio. Basa tal posibilidad en la comunidad de naturaleza existente entre todos los hombres.

J.M. GONZÁLEZ DEL VALLE CIENFUEGOS.

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