Positivismo II. Filosofia Del Derecho.

1. Positivismo jurídico. En el concepto jurídico de p. existe una cierta imprecisión que a veces se resuelve incluso en una contradictoriedad de algunas de sus acepciones. Ello se debe, como explica González Vicén, a que tras el p. jurídico no existe una corriente unitaria de pensamiento que le prepare y le vaya dando forma, sino que es fruto de dos direcciones, que si bien discurren paralelas, son de estructura y significación diferentes.

De un lado, la dirección iniciada en los legistas franceses del absolutismo, que a través de Hobbes (v.) y de Pufendorf (v.) llega hasta Kant (v.), y que va elaborando la noción de orden y seguridad como postulado esencial del Derecho y eliminando así de la reflexión jurídica todo criterio de valoración no inmanente al mismo orden jurídico como tal. De otro lado, la dirección caracterizada por el descubrimiento del Derecho como parte del quehacer histórico de los hombres en indisoluble unión con las demás manifestaciones de este hacer y con un contenido y una validez que hunden sus raíces en la dialéctica propia del acontecer. Pues bien, el p. jurídico no es el resultado de una fusión de estas dos direcciones, sino que cada una de ellas actúa independientemente y hace surgir de su seno nociones distintas acerca del Derecho (v.), es decir, del Derecho positivo; estas nociones se hallan así en la base de otros tantos p. jurídicos, que difieren entre sí por la distinta idea de la realidad jurídica que hay en su base.

2. Positivismo historicista. Savigny (v.) es el creador de una dirección doctrinal que puede llamarse p. historicista, cuya esencia consiste en haber prestado sentido y fundamento al Derecho positivo desde una nueva metafísica de la historia. La escuela del Derecho natural (v.), el iusnaturalismo (v.), había caído en el s. XVIII en un racionalismo (v.), contra el que reaccionó la escuela histórica (v.), instalándose, por así decirlo, en el hueco dejado por el racionalismo, que había cumplido su proceso de autodisolución.

La escuela racionalista del Derecho natural estaba montada sobre un constructivismo logicista, unido a una falta de sentido histórico. El racionalismo no ignoraba que el Derecho es una realidad histórica, pero, bajo este aspecto, no lo consideraba digno de un trato científico, ni susceptible de él. El Derecho natural es por eso, según ellos, un sistema científico del Derecho, cuyo último eco será la jurisprudencia conceptualista y la codificación. La escuela histórica parte de la historicidad de los hechos culturales, el Derecho entre ellos, como producto de la actividad y espíritu del pueblo, realidad orgánica que es el verdadero sujeto de la historia. Surge así un modo de entender el Derecho desde la historia, que significa una nueva categoría de la historia de la conciencia jurídica europea, merced a la cual la normatividad tiene su fuente en la misma facticidad histórica. Savigny suministra de ese modo un fundamento filosófico a las teorías del p. jurídico, y la escuela histórica constituye el vehículo para sus expresiones más autorizadas (v. HISTÓRICA DEL DERECHO, ESCUELA; HISTORICISMO II).

3. Imperativismo y normativismo. Otras manifestaciones son las imbricadas con las ideas del imperativismo y del normativismo (v.). Savigny había puesto especialísimo cuidado en eliminar la voluntad y el arbitrio como fuente del Derecho. En otras corrientes el Derecho es presentado precisamente como fruto del arbitrio y la voluntad y caracterizado por la coacción. Son dos aspectos que se complementan y, a su vez, se integran con el punto de vista del normativismo, el cual propende de suyo a un enfoque puramente lógico y conceptual de la realidad jurídica. A pesar de la posición de Savigny, esto es fruto de la escuela histórica, pues al imponer ésta el cultivo del Derecho romano con riguroso y depurado criterio científico, hizo surgir un nuevo racionalismo o intelectualismo jurídico, tan antihistórico como el del Derecho natural de tipo racionalista, pero moviéndose en el plano de la lógica y la dogmática jurídica, que tuvo su expresión en la llamada jurisprudencia conceptualista. Esta escuela, despreocupada de toda tarea que no fuera estrictamente dogmático-sistemática, cortó las raíces proyectadas por el sistema jurídico romano en el medio social germánico al que había sido trasplantado, impidiéndole vivir y renovarse con el aflujo de la savia vital. Los juristas, como dice E. Lambert (La fonction social da droit civil comparé, I, París 1903, 72), sin preocuparse de los mentís de la experiencia, se dejaron llevar de su propensión hacia las abstracciones lógicas, haciendo surgir de la combinación de los textos, construcciones eruditas y complicadas, sistemas de impronta original y personal, que venían a agravar el divorcio entre la visión científica y la visión popular del Derecho.

Sobre esta grandiosa construcción dogmática inciden, sin embargo, tanto la creencia implícita en los valores del Derecho natural como la tradición voluntarista que en la misma escuela del Derecho natural se había ido formando. Hay que tener presentes las circunstancias concretas en que esa dogmática -cuya primera expresión es la escuela francesa de la exégesis- había surgido en la moderna realidad cultural. El Estado de la Revolución había convertido en realidad histórica el orden racional a que aspiraba el movimiento filosófico que le precedió: el poder aparecía así impregnado de racionalidad (en teoría), porque su finalidad intrínseca, según la ideología en que se inspiraba, era la armonía y el equilibrio de las libertades, ya que la ley era considerada fruto de la voluntad general, y ésta se presuponía racional y justa. Así, la ciencia jurídica era dogmática, porque el legislador aparecía investido de una justificación ideal, por cuanto había asumido, incorporado, los valores de iusnaturalismo.

Pero, al mismo tiempo, el voluntarismo iusnaturalista de Hobbes, Pufendorf y Tomasio y, últimamente, de Rousseau (v.), da lugar al moderno imperativismo, que, desconectado de toda metafísica, considera el Derecho como un conjunto de imperativos, esto es, de mandatos de una voluntad, que es la del Estado. lhering expresa con radicalidad este punto de vista: "Sólo merecen el nombre de Derecho aquellas normas establecidas por la sociedad que tienen tras de sí la coacción o, concretamente, la coacción estatal, puesto que el Estado tiene el monopolio de la coacción; con esto se dice implícitamenteque sólo son normas jurídicas las normas a las que el Estado dota de este efecto, o que el Estado es la única fuente del Derecho" (Der Zweck im Recht, 6-8 ed. Leipzig 1923, I,1). Pero, por otra parte, lhering (v.), con su idea del fin, sustancialmente coligada con la de interés como medida y contenido del Derecho, abrió el camino para una investigación del Derecho como realidad social, para un modo de plantearse el problema todo del Derecho, que excede los límites de la forma de p. jurídico que fundamentalmente él acuñó, y que tuvo también otra gran expresión en la escuela analítica inglesa, igualmente basada en una concepción imperativista del Derecho.

Este modo de plantearse el problema del Derecho es el considerarlo simplemente como un "hecho". The Law as Fact, el Derecho como hecho, es el título de la obra de un jurista danés, Carl Olivecrona, que expresa muy bien este espíritu. El hecho del Derecho es lo que contemplan desde diversos ángulos -psicológicos, sociológicos, lingüísticos, etc- las distintas teorías jurídicas que pertenecen al ámbito del p., ya como realismo jurídico (en el doble sentido del realismo norteamericano y del realismo nórdico europeo), ya como sociologismo jurídico, análisis del lenguaje jurídico, etc. También la doctrina de Kelsen (v.), tan cuidadosa de eliminar lo fáctico de la consideración jurídica y de insertar el Derecho en el ámbito del deber ser, resulta ser una teoría del p. jurídico, porque comparte sus postulados ideológicos, prolonga las líneas de la clásica teoría del p. legalista y solamente "invierte" el modo de acercarse metódicamente al Derecho, desraizándolo y logificándolo, porque en definitiva no ve su "realidad" de manera distinta a como la ve el p.

4. Actitudes positivistas. Así, pues, el p. jurídico es hoy algo mucho más amplio que una determinada teoría jurídica y puede considerarse positivista toda actitud metódica, todo approach al problema del Derecho -como dice N. Bobbio- que se caracterice por un planteamiento "científico" del mismo en el sentido de las ciencias descriptivas y explicativas, lo que lleva consigo la exclusión de todo criterio de valoración, el mantenerse en un plano de "neutralidad" ética y el atenerse rigurosamente a los "hechos". Normalmente, esto implica la profesión de determinados postulados filosóficos o ideológicos (lo que llama Bobbio p. como ideología), pero no es una implicación necesaria; el positivista jurídico no necesita ser, a su vez, positivista en sentido filosófico; puede prescindir de considerar el problema de la justicia suprapositiva, pero no necesita afirmar que "no hay" tal justicia suprapositiva y que el Derecho positivo, por ser positivo, o sea, emanación de una voluntad dominante, es "lo justo". Es frecuente, con todo, que quien es positivista jurídico profese un relativismo (v.) filosófico.

La teoría jurídica positivista se encontrará siempre ante el escollo de que la mera legalidad no es suficiente para fundar la obligatoriedad del Derecho. Aun cuando el problema de la validez ética de éste se proyecta en última instancia sobre la conciencia moral del hombre y le sitúa ante la necesidad de una decisión personal libre y responsable -es decir, ante algo que trasciende al Derecho-, es, no obstante, un problema que el Derecho mismo no puede considerar ajeno a sí mismo y que debe abordar quien se ocupe de lo jurídico con criterio y perspectiva de totalidad.

V. t.: LEY III y VII,5.

L. LEGAZ Y LACAMBRA.

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